某某与上海海直建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏10民终2528号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月3日出生，汉族，住上海市长宁区。

委托诉讼代理人：童珏雯，上海市中和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴锡林，上海市中和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海海直建设工程有限公司，住所地在上海市广灵四路341弄2号。

法定代表人：顾靖晖，总经理。

委托诉讼代人：张洋，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海海直建设工程有限公司（以下简称海直公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人海直公司承担。事实与理由：一、***是涉案工程的实际施工人、负责人。在案涉工程项目中，***履行了包括主持招投标商务洽谈、施工组织设计、价格预算编制、工程议价谈判、签订施工合同、配备管理团队、与“五大员”建立劳动关系、资金调度、规范项目管理、资料收集整理审核存档工程决算等在内的各项职责。一审认定张洋是涉案工程项目的负责人、项目经理，是事实认定错误。***仅认可张洋是项目经理、涉案工程项目团队管理的负责人。二、海直公司向扬州京华城中城生活置业有限公司（以下简称京华城公司）借款380万元，其中250万元由京华城公司通过银行直接汇入海直公司账户，同日海直公司又要求京华城公司将剩余的130万元商业承兑汇票，即本案讼争款项支付给其本案诉讼代理人张洋夫妇设立的上海冠基广告有限公司（以下简称冠基公司），同一笔借款采取两种支付方式，不符合常理。案外人张洋是本案海直公司的诉讼代理人，其在诉讼中的陈述只能代表海直公司，而不能代表其个人，在***不予认可的情况下，海直公司陈述将讼争款项支付给了张洋，张洋代表个人陈述承认收到款项及其用途去向，不能作为认定本案事实的依据。自2011年8月至2013年2月间，***通过本人或本人设立的上海风笛室内装饰设计有限公司（以下简称风笛公司）账户打给案外人张洋款项金额达到2900余万元，而从张洋提供的银行交易清单来看，其在此期间所支付的材料、人工、管理费等仅2500余万元，收入与支出差额远大于130万元。换言之，张洋称该130万元用于支付工人工资等工程款项并非事实。一审认定“海直公司向张洋支付相应款项”并得出“应该认定该款已经支付”结论错误。三、案外人张洋代表***在“案涉工地上”负责团队管理，是基于其案涉工程项目经理身份，并不代表其“在案涉工程上”能够代理***。***考虑案涉工程的实际情况，除了将工程施工中的材料采购权、施工队伍聘用权给予张洋项目经理一定的灵活度以外，从未在工程款的结算中授权委托张洋或冠基公司办理，反而是海直公司在未告知***的情况下，擅自授权张洋在决算中处理文件和事务。现有证据表明，***早在2013年9月就已向海直公司发函告知海直公司，案涉工程款结算只能依照协议在其与***双方之间进行。一审认定“张洋能够在案涉工程上代理***”概念混淆。四、一审认为“海直公司有理由相信张洋在涉案工程上能够代理***”，并由此推定“海直公司向张洋支付相应款项，均应认定了该款项已经支付”。如此认定，是肯定了在京华城公司将工程款打款给海直公司时，张洋是海直公司的代理人；在海直公司收到款项后张洋又成为了***的代理人，张洋同时具备了海直公司与***代理人的双重身分，在否认***是实际施工人身份的同时，又认可海直公司需支付***工程款，实际是根本没有厘清本案各主体之间的关系，适用法律错误。

海直公司答辩意见：张洋是涉案工程的实际施工人，也是涉案项目的负责人。***将其承包的涉案工程转包给张洋收取8%的管理费，***交给海直公司6.08%的管理费用，从中赚取2%的管理费用。张洋负责项目的人力、资金、物资等，海直公司将工程甲方开具的130万元商业承兑交付给张洋，用于发放工人工资和材料款，海直公司没有过错。海直公司也有理由相信张洋是有权代理***的，海直公司的付款应当认定为款项的实际支付，***要求海直公司再次支付130万元，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款1,220,960元；2、被告支付原告逾期付款利息29,608.28元（自2015年8月至2016年2月）。事实和理由：被告海直公司系扬州京华城中城A2-3北楼京格酒店一、二、三标段装饰工程项目的中标人，被告为该项目与原告于2011年1月签订协议书一份，约定原告为被告所设内部分支管理机构二0七项目部的责任人，负责对被告所委托的上述工程施工项目实施管理，并向被告缴纳30万元安全质量项目保证金，被告向原告收取工程总造价6.08%（含税）的管理费。该工程项目施工过程中，原告认真履行协议内容，至2012年5月，该项目完工。2012年9月27日，被告出具授权委托书，授权张洋为其公司代理人，在涉案工程项目中签署工程决算文件、处理有关事务。2013年2月5日，京华城公司依照张洋的要求，以冠基公司作为收款人、用商业承兑汇票的形式支付了工程款130万元。然而，被告及张洋至今未就该笔工程款与原告进行结算。经查，冠基公司的法定代表人戈长青与张洋系夫妻关系。根据约定，工程款结算方式为，原告按约定的时间到银行领取现金，支付工人工资及合理的项目成本开支，材料及其他费用由财务部根据工程进度采取银行转账支付。为上述工程款拖欠事宜，原告曾多次通过电话、函件方式向被告进行催讨。2013年9月，原告向被告财务部发出函件一份，2015年5月，原告向被告发出函件一份，2015年8月，原告又委托上海市中和律师事务所向被告发出律师函一份，然而至本案起诉之日，均未得到被告书面形式的回应。原告作为项目责任人，有权收取包括上述130万元（扣除6.08％管理费后为1,220,960元）在内的与该项目有关的款项，张洋作为被告的代理人，在收到项目甲方支付的工程款后不与原告进行结算，被告对原告的付款请求消极拖延，侵害了原告的合法权益。

被告海直公司辩称，一、案涉工程的实际施工人是张洋，而不是原告***，***作为原告，其主体不适格。2011年1月1日，被告与原告签订协议书，原告为被告内设207项目部负责人，2011年4月25日，被告中标案涉。2010年5月20日，原告作为被告的代理人与京华城公司签订施工合同，原告在承接项目后，转包给张洋进行施工，实际施工人是张洋。2012年9月27日，被告出具授权委托书，授权张洋进行决算和处理与之有关的一切事务，2015年7月29日，原告签字对该节事实予以确认，这也证明工程的实际施工人是张洋。被告将收到的工程款转入原告设立的风笛公司，原告收到款项后再转给张洋或其指定的冠基公司，人员工资、材料款等均由张洋负责支付。二、原告将工程转包给张洋，收取8%管理费用，原告通过其自已或风笛公司的账户，在扣除管理费用和原告要求承担的工程其他费用后转入冠基公司，前期张洋因资金紧张，原告先按照7%收到管理费用，在2012年1月11日时，补足前期的1%的管理费用。工程材料、人员工资及其他费用均是由张洋支付，原告称其已履行施工合同，未提供任何证据证明，与事实不符。三、本案争议的130万元工程款，张洋是实际施工人，取得该款依法有据，原告无权要求被告支付。四、原告与张洋之间的工程转包合同无效，收取管理费用没有法律依据，张洋保留要求其退回的权利。京华城公司开具130万元商业承兑汇票时，正值2013年春节，京华城公司按照被告的要求，将商业承兑汇票出具给冠基公司，原告没有收到该部分管理费用，依法也无权收取管理费用，张洋收到该款后已用于支付人员工资与材料费用。五、要求追究原告虚假诉讼的法律责任。原告明知其不是130万元工程款的合法所有人，捏造事实，恶意提起诉讼，企图占有130万元，数额巨大，涉嫌诈骗，请求对其依法予以处罚。

本案一审的争议焦点为，被告应否向原告支付工程款1220960元及逾期付款利息。

一审认为，被告不应向原告支付工程款1220960元及逾期付款利息。被告陈述张洋是涉案工程的实际施工人，虽然原告予以否认，但是原告认可张洋是其在涉案装修工程项目上的负责人、项目经理，负责调配并管理工程项目的人力、资金、物资等，施工管理和采购都是由张洋负责，款项是原告在收到工程款后扣除人工成本、管理费等全部交给张洋用于工程项目支出。依据原告的陈述，可以认定张洋在工地上实际负责，即使张洋不是实际施工人，也可以认定张洋代表原告在涉案工地上负责，被告有理由相信张洋在涉案工程上能够代理原告，无论张洋是实际施工人还是仅仅代理原告在工地上负责，被告向张洋支付相应款项，均应认定了该款项已经支付，该款项可以在原告与张洋之间进行结算，原告要求被告再次向原告支付没有法律依据。如果原告认为其已经超付款项，可以和张洋进行结算并主张返还，在向张洋支付130万元后，原告再要求被告向其支付以上款项以逾期利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费16055元，由被告***负担。

本院经审理查明，2011年1月1日，海直公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定甲方设立内部分支管理机构“海直公司二0七项目部”，乙方为责任人；甲方按照法律、法规负责与发包方签订施工合同……，协助乙方参与项目的商务洽谈、提供标书制作、施工方案、设计等技术服务；乙方负责对甲方所委托的工程项目实施规范管理……，必须服从甲方的全面管理；按管理规范的要求……，乙方须向甲方缴纳30万元安全质量项目保证金；按甲方财务制度要求……，乙方按约定时间到银行领取现金支付工人工资及合理项目成本开支；为保障资金安全，材料及其他费用由甲方财务部根据工程进度采取银行转账支付……；乙方不得擅自与发包方进行财务结算；扬州京格大酒店项目甲方收取乙方6.08%（含税）管理费；本协议仅限企业内部人员责任承包；协议期限从2011年1月1日至2013年12月31日。双方还约定了其他权利义务内容。

2011年3月22日，***就案涉工程，签署扬州京格酒店管理有限公司《议价记录单》，投标厂商（人）为海直公司。

2011年4月25日，海直公司得标案涉工程，得标价2400万元。同年5月20日，京华城公司与海直公司签订案涉工程《施工合同》，***作为海直公司委托代理人，在该《施工合同》上签字。

2012年9月27日，海直公司出具《法定代表人授权委托书》，授权委托其单位张洋即本案的诉讼代理人，为其公司代理人；代理人张洋在案涉工程项目中所签署的一切工程决算文件和处理与之有关的一切事务，海直公司均予承认。

2013年2月2日，海直公司向京华城公司出具《借款申请书》，载明：京格酒店装饰工程现完工时日已久，年关将至，急需资金支付工人工资和下游厂商货款。鉴于此，我司先行向贵公司借款380万元。落款处加盖海直公司扬州京格大酒店项目部资料章，代理人张洋签名。同月4日，京华城公司通过中国银行汇付海直公司账户250万元。

2013年2月4日，海直公司又向京华城公司出具《委托书》，载明：我司委托“冠基公司”代收贵公司开出的总额130万元的银行商业承兑汇票；户名冠基公司，开户银行农行扬州京华城支行账号10×××72。同月5日，由张洋签字向京华城公司领取了商业承兑汇票共18份，票面金额计130万元。商业承兑汇票付款人为京华城公司，收款人为冠基公司。

在本案诉讼前，2015年7月29日，向京华城公司调取了上述《法定代表人授权委托书》、《借款申请书》、《委托书》、京华城公司支付海直公司250万元银行结算业务申请书及汇兑凭证、18份商业承兑汇票等资料，并在复印件上签字，交京华城公司留存，以便日后核对。

2013年9月29日、2015年5月29日和2015年8月12日，***本人或委托上海市中和律师事务所，先后向海直公司致函，就包括本案讼争130万元在内的工程款结算事宜，提出交涉，并依法保留诉权。

在本案一审诉讼中，海直公司当庭认为，案涉工程是由***承包施工的，我司只是按照工程总造价收取相应的管理费。***后来又与张洋签字了一份转包协议，并向张洋收取8%的管理费（含税），双方均向公司说明过，所以后期与工程甲方的对帐、结算和竣工验收都是由张洋代理实际操作。张洋则称，其与***签订的转包协议丢失了。

***主张，案涉工程的来源，是因其本人的关系才得以承接，由于工程甲方京华城公司对施工资质有要求，才会有其与海直公司之间的承包合同，案涉工程本质上是其本人的项目。为了便于操作，才启用了海直公司员工张洋作为项目经理。现在工程施工完毕了，海直公司称该项目是其员工张洋的，违背诚信。

***在本案一、二审诉讼过程中中，认可张洋为案涉工程项目经理和团队管理负责人，职责包括调配和管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等。工程款是以先垫付后支付方式运转的，员工工资、差旅、社保等费用均是***垫付，***在收到工程款后扣除以上人工成本、管理费等，没有截留，全部交给张洋用以工程项目支出。由于工程在扬州，上海的账户、支票等在当地无法使用，***根据张洋的提议，通过本人及风笛公司账户将工程款转账至冠基公司。但这只是出于交易便捷考虑，并非冠基公司获得了***授权，可以代表海直公司收取工程甲方工程款。

对于讼争130万元商业承兑汇票，海直公司称，确实收到了京华城公司的130万元，且已支付给实际施工人张洋。张洋认可收到该130万元汇票，并称自己贴息5个点，以用于支付工人工资和材料款。***称，海直公司这样操作不符合双方的约定；海直公司收到了130万元，不管其怎么使用，只要扣除管理费后给***就可以了。至于***与案外人的关系不是海直公司应当参与的。

二审中，双方当事人一致确认，海直公司向***收取管理费的比例，为工程总价款的6.08%。

根据双方当事人提供的证据显示，自2011年8月至2013年2月期间，京华城公司与海直公司，海直公司与***以及***与张洋之间，在案涉工程施工过程中，各方结算支付工程款的关系与资金流向路径为：即先由京华城公司将应付工程款支付汇至海直公司账户，海直公司在从中扣除管理费、人工成本等费用后，将剩余款项支付汇至风笛公司；然后***按京华城公司向海直公司的付款金额，在从中扣除管理费（初为7%，后提高并补扣至8%）、人工成本等费用后，再以其本人或风笛公司名义将剩余款项支付汇至冠基公司账户；最后由张洋从冠基公司账户中支取上述汇入的款项，用于支付工人工资、采购材料等工程费用支出。其中，2011年8月10日，***在收到海直公司首笔工程付款300万元后，即从中扣除了7%管理费21万元、履约保函手续费1800元、扬州合同印花税7200元（2400万元×0.0003）、外来务工人员手续费12000元、资料印章押金（原始收据暂留）5000元和海直公司向其收取的的安全质量项目保证金30万元等费用，计53.6万元，结算余款246.4万元给付张洋。之后，***与张扬之间，双方均按此模式进行结算操作。

另查明，2013年8月，海直公司与京华城公司因案涉工程款纠纷在本院进行诉讼。2014年4月13日，本院作出（2014）扬民初字第0070号民事判决，认定案涉工程已经竣工且验收合格，交付使用。

***就本案讼争事项，于2016年2月曾将海直公司与张洋作为共同被告，在原审法院一并提起诉讼。同年6月，***在诉讼中，向原审法院申请撤回了对张洋的起诉。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本案二审的争议焦点：***向海直公司主张案涉工程款是否有事实和法律依据？

本院认为，2011年5月20日，海直公司经招投标程序得标，与京华城公司签订的案涉工程《施工合同》，合法有效。此后，海直公司根据其与***2011年1月1日签订的《协议书》，将案涉工程转包与***，由***借用海直公司的资质承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建设工程业已竣工验收合格并交付使用，故***与海直公司在双方上述《协议书》中约定的案涉工程价款结算关系成立。

但是，根据本案业已查明的事实，案涉工程款结算关系与资金流向路径，自先而后，分别在京华城公司与海直公司，海直公司与***（风笛公司）以及***（风笛公司）与张洋（冠基公司）等之间进行流转，最终由张洋本人或通过冠基公司负责对外支付施工人员工资、材料款等工程项目费用。本案一、二审诉讼过程中，***认可案外人张洋是其在案涉工程项目上团队管理负责人、项目经理，其职责包括调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、设备，负责工程的施工进度、质量安全、费用成本、项目支出等施工生产要素内容。据此，结合海直公司对张洋的相关授权、委托事项等情形，可以认定，海直公司知道并有理由相信，在案涉工程施工过程中出现的上述内外事务方面，张洋能够代表***负责并进行处理，故一审认定海直公司交付给张洋的本案讼争款项，为海直公司已经实际支付的工程款，并无不当。同时，因***与张洋二人之间，双方还存在内部的结算关系，故海直公司的案涉付款行为，并未妨害***的权利，***就讼争款项提出的权利主张，其可与张洋另行进行结算确认，而再行要求海直公司向其支付，缺乏事实和法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求与理由成立，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定本案基础事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16055元（***已预交16855元，800元予以退还），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宦广堂

审判员　　邱世国

审判员　　陈少君

二〇一七年十二月十五日

书记员　　陈　诚