某某与安徽诚信建设有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

安徽省金寨县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1524民初1878号

原告：**，男，1974年6月4日生，汉族，个体经营户，住安徽省六安市金寨县。

委托诉讼代理人：黄先锋，金寨县梅山法律服务所法律工作者。

被告：安徽诚信建设有限公司，住所地：安徽省六安市金寨县梅山镇新城区金顾路。

法定代表人：冯晓春，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜德文，金寨县梅山法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1966年1月20日生，汉族，住安徽省六安市金寨县。

被告：金寨县白塔畈镇人民政府，住所地：安徽省六安市金寨县白塔畈镇街道。

法定代表人：陈乃兵，该镇镇长。

委托诉讼代理人：周钧，安徽凡平律师事务所律师。

原告**诉被告安徽诚信建设有限公司（以下简称诚信公司）、**、金寨县白塔畈镇人民政府（以下简称白塔畈镇政府）承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付工程款152891.4元；2.从2016年12月起支付其利息1%至支付完毕止；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年6月白塔畈镇政府通过招标方式将政府公租房承包给诚信公司施工，后诚信公司将公租房2#、3#楼楼梯扶手转包给原告施工，双方约定包工包料。工程完工后，双方因工程价款未能达成协议，故诉至法院，请求依法判决。

诚信公司辩称，其与**没有事实上的合同关系，**的施工已与被告**进行了据实结算，施工的工程款已经结算完毕。原告的诉讼请求不能依法成立,请求驳回**对诚信公司的诉讼请求。

**辩称，同意诚信公司的答辩意见，同时补充一点，其与**之间是分包与实际施工人关系；依据审计报告，其与**对分包项目进行了据实结算并已支付了全部工程款，因此其并不拖欠**的工程款，故请求驳回**对其的诉讼请求。

白塔畈镇政府辩称，一、白塔畈镇政府2014年公租房项目是经过政府招投标，由诚信公司中标，中标合同价是10444204.64元；签订合同双方是白塔畈镇政府和诚信公司，该工程竣工后，经过审计部门依法审计，工程款为12057076.75元。在该工程中，无论是**，还是**，均与公租房项目没有合同关系，因此，**跟**之间如何计算，与白塔畈镇政府没有任何关联性，**不是合同一方当事人，不具有合同主体关系，不具有诉讼主体适格。二、如果**仅与**之间有施工关系，现将白塔畈镇政府列为共同被告是滥用诉权，因为根据合同相对性原则，**与白塔畈镇政府没有任何合同关系，且该工程经过最终审计，审计结果是工程款12057076.95元，白塔畈镇政府已该工程款全部支付完毕，请求法院依法驳回**的起诉。

本院经审理认定事实如下：

对于双方没有争议的事实，本院确认如下：

白塔畈镇政府2014年公租房项目经过招投标，诚信公司中标，中标合同价为10444204.64元，工程主要建设内容包括：新建框架结构公租房3幢及室外配套工程等。该工程于2014年8月开工建设，于2015年3月竣工。2019年2月2日金寨县审计局作出金审基[2019]298号审计报告,确定该工程款总价款为12057076.95元。白塔畈镇政府依据该审计报告向诚信公司支付了全部工程款,诚信公司也与**结清了工程款。

另查明，**作为该公租房项目的实际施工人，在施工过程中，将2#、3#楼栏杆工程分包给**施工，分包方式为包工包料，其安全防护措施及其他相关项目均由**负责。双方未签订书面合同。工程完工后，**先后付给**工程款71400元。

双方有争议的事实为：**承包的2#、3#楼栏杆工程的价款数额。案件审理期间，经**申请，本院委托国华工程科技（集团）有限公司（以下简称国华公司）对该部分工程款进行鉴定，国华公司于2020年10月27日作出《工程造价鉴定报告书》，其结论为：该栏杆工程造价为175154.41元。其中：分部分项工程费用138802.13元（包含管理费5167.38元，利润3548.36元，人工费、材料费、机械使用费共130086.39元）；其他项目费用合计36352.28元（包含措施费2898.10元,人工费调整20653.60元,规费6918.37元，税金5882.21元）。**对该鉴定结论无异议，认为依据该鉴定结论，被告还应支付其工程款103754.41元；诚信公司及**对该鉴定结论无异议，同时认为，该鉴定结论是依据发包人的工程标底定额价格作出的，其中标总价低于标底总价26.7%，因此案涉工程款也应扣除26.7%即46766.23元，再减去各种规费36252.28元，实际工程价款为92035.9元，再减去15%个人所得税13500元，最后应付给**78535.9元，除去已支付的71400元，尚差7135.9元未付；白塔畈镇政府认为该鉴定结论与其没有关联性。本院认为，该鉴定结论客观真实，且双方当事人无异议，故对其证明力予以确认。

本案的争议焦点为：一、**主张从栏杆工程价款中扣除标底价与中标价差的26.7%即46766.23元，再减去各种规费36252.28元，实际工程价款为92035.9元，再减去15%个人所得税13500元，理由是否成立；二、原告要求被告支付工程款103754.41元是否合法；三、诚信公司、白塔畈镇政府是否承担付款责任。

关于焦点一，**主张从鉴定结论确定的工程总价款中扣除标底价与中标价差26.7%即46766.23元，因其未提交证据支持，本院不予采纳；鉴定结论中分部分项工程费用138802.13元中包含的管理费5167.38元，其他项目36252.28元中包含的措施费2898.10元、规费6918.37元、税金5882.21元，总计20866.06元系**支付，故应从案涉工程款中扣除；**要求扣减15%个人所得税的答辩意见，因未提供证据支持，本院不予采纳。

关于焦点二，根据国华公司出具的鉴定报告，**承揽的栏杆工程造价为175154.41元，扣除**垫付的管理费5167.38元、措施费2898.10元、规费6918.37元、税金5882.21元，已支付的71400元，实际未付工程款应为82888.35元，故**要求被告支付103754.41元，理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条?的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，白塔畈镇政府通过招标投标程序将公租房项目工程发包给诚信公司，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。诚信公司不按约定履行合同义务，将中标工程转包给不具有施工资质的**，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效；**将该项目栏杆工程分包给**，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，双方之间关于标杆工程的约定亦属无效；**系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，**作为实际施工人，其有权要求**给付欠付的工程款；诚信公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。

白塔畈镇政府作为公租房项目的发包方，在该工程完工后，已按合同约定结清了全部工程价款，故**工要求白塔畈镇政府承担连带责任依据不足，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告**给付原告**工程款82888.35元，于判决生效后十日内付清；被告安徽诚信建设有限公司承担连带责任。

二、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3358元，减半收取1679元，鉴定费13000元，合计14679元，由原告**负担7339.50元，被告**负担7339.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判员　　李冠萍

二〇二〇年十一月十三日

书记员　　刘　欢

附一相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

附二法院案款账号

开户行：中国邮政储蓄银行金寨县支行

案款账户：金寨县人民法院机关案款

账号：10090436889001000124016