某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖15民终145号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年1月20日生，汉族，住安徽省六安市金寨县。

委托诉讼代理人：张金瑞，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年6月4日生，汉族，住安徽省六安市金寨县。

委托诉讼代理人：雷伟强，安徽事顺律师事务所律师。

原审被告：安徽诚信建设有限公司，住所地安徽省六安市金寨县梅山镇新城区金顾路。

法定代表人：冯晓春，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜德文，安徽省六安市金寨县梅山法律服务所法律工作者。

原审被告：金寨县白塔畈镇人民政府，住所地安徽省六安市金寨县白塔畈镇街道。

法定代表人：陈乃兵，该镇镇长。

委托诉讼代理人：周钧，安徽凡平律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**，原审被告安徽诚信建设有限公司（以下简称诚信公司）、金寨县白塔畈镇人民政府（以下简称白塔畈镇政府）承揽合同纠纷一案，不服金寨县人民法院（2020）皖1524民初1878号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

**向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回**的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。

事实和理由：一、一审法院判决**给付**工程款82888.35元系事实不清、证据不足。双方通过口头约定的是1#、2#楼栏杆工程的施工，**实际施工的工程也是1#、2#楼，双方在庭审中均予认可，但一审法院在判决书中认定**施工的是2#、3#楼，因此一审法院认定事实错误。二、基于一审法院对于**实际施工工程的错误认识，一审法院采纳国华工程科技（集团）有限责任公司（以下简称国华公司）出具的工程造价鉴定报告书，证据不足。该鉴定报告书系针对2#、3#楼标杆工程进行的工程造价鉴定，而**实际施工的工程系1#、2#楼栏杆工程，因此一审法院采纳该鉴定报告书作出的判决系事实不清、证据不足。三、**与**的工程款结算方式应为：案涉工程款总价款扣除诚信公司与白塔畈镇政府约定的在中标价格的基础上下浮26.7%，再减去各种规费及15%的个人所得税，比除**已支付的71400元。综上，请求二审法院依法改判。

**辩称，一、一审法院认定事实清楚，**称**实际施工的是1#、2#楼栏杆工程不是事实。**在一审诉状中诉称就是2#、3#楼，要求支付的也是2#楼、3#楼工程款，而**在一审答辩中，对该部分事实并无异议，并认可双方系分包与实际施工人关系，**作为实际施工人有权要求分包人给付工程款。在一审审理中，**申请法院指定鉴定机构对工程款进行鉴定，国华公司系双方认可的鉴定机构，其出具的鉴定报告书符合证据三性。在一审中，**对该鉴定结论并无异议，若**一开始就认为2#、3#楼并不是**实际施工，在一审审理及鉴定过程中可以提出异议，但**从未提出。在国华公司鉴定时，双方都在涉案工程现场，如**对鉴定的施工楼宇有异议，也可以现场提出，但其未提出任何异议，其行为构成自认。**所称的1#、2#楼与**所主张的2#、3#楼是相同的2幢楼，只是双方辩认方向不同。关于该问题，一审法院已向1#楼的实际施工人予以核实，证明剩余2#、3#楼是由**实际施工。二、依据国华公司出具的鉴定报告，**施工的栏杆工程造价为175154.41元，一审法院在判决时已扣除相应的规费，故一审法院判决合情合理，请求二审法院予以维持。

诚信公司辩称，一、诚信公司承包该工程，依据政府在网上公布的招标价，诚信公司竞标后中标，签订承包合同，承包合同与招标的网上价格下降了10%以上，该工程的工程价格应以承包合同价格为准；二、该工程实际建设中由**负责实际施工，审计局委托机构评估确认，审计局出具了审计文件，该工程包含了**施工的工程内容，**所施工的材质、工程量、工程价款都是依据施工之后据实审计的，产生诉讼后，**单方委托鉴定结论没有依法成立。由一审法院委托鉴定，鉴定价款与审计局的审计价款有出入，与招标价款是基本相符。我们认为作为实际施工人不应突破合同相对性，**的工程价款应当以承包合同的价款为准。

白塔畈镇政府辩称，一、**与**的争议与白塔畈镇政府没有关系，请二审法院依法维持白塔畈镇政府不承担责任的意见。二、一审法院委托的鉴定存在瑕疵，鉴定报告没有鉴定人的签字盖章，鉴定人依据的材料也存在问题。

**向一审法院诉讼请求：1.判决被告给付工程款152891.4元；2.从2016年12月起支付其利息1%至支付完毕止；3.被告承担诉讼费用。

一审法院对没有争议的事实认定如下：

白塔畈镇政府2014年公租房项目经过招投标，诚信公司中标，中标合同价为10444204.64元，工程主要建设内容包括：新建框架结构公租房3幢及室外配套工程等。该工程于2014年8月开工建设，于2015年3月竣工。2019年2月2日金寨县审计局作出金审基[2019]298号审计报告,确定该工程款总价款为12057076.95元。白塔畈镇政府依据该审计报告向诚信公司支付了全部工程款,诚信公司也与**结清了工程款。

另查明，**作为该公租房项目的实际施工人，在施工过程中，将2#、3#楼栏杆工程分包给**施工，分包方式为包工包料，其安全防护措施及其他相关项目均由**负责。双方未签订书面合同。工程完工后，**先后付给**工程款71400元。

一审法院对双方有争议的事实认定如下：**承包的2#、3#楼栏杆工程的价款数额。案件审理期间，经**申请，该院委托国华公司对该部分工程款进行鉴定，国华公司于2020年10月27日作出《工程造价鉴定报告书》，其结论为：该栏杆工程造价为175154.41元。其中：分部分项工程费用138802.13元（包含管理费5167.38元，利润3548.36元，人工费、材料费、机械使用费共130086.39元）；其他项目费用合计36352.28元（包含措施费2898.10元,人工费调整20653.60元,规费6918.37元，税金5882.21元）。**对该鉴定结论无异议，认为依据该鉴定结论，被告还应支付其工程款103754.41元；诚信公司及**对该鉴定结论无异议，同时认为，该鉴定结论是依据发包人的工程标底定额价格作出的，其中标总价低于标底总价26.7%，因此案涉工程款也应扣除26.7%即46766.23元，再减去各种规费36252.28元，实际工程价款为92035.9元，再减去15%个人所得税13500元，最后应付给**78535.9元，除去已支付的71400元，尚差7135.9元未付；白塔畈镇政府认为该鉴定结论与其没有关联性。该院认为，该鉴定结论客观真实，且双方当事人无异议，故对其证明力予以确认。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**主张从栏杆工程价款中扣除标底价与中标价差的26.7%即46766.23元，再减去各种规费36252.28元，实际工程价款为92035.9元，再减去15%个人所得税13500元，理由是否成立；二、原告要求被告支付工程款103754.41元是否合法；三、诚信公司、白塔畈镇政府是否承担付款责任。

关于焦点一，**主张从鉴定结论确定的工程总价款中扣除标底价与中标价差26.7%即46766.23元，因其未提交证据支持，依法不予采纳；鉴定结论中分部分项工程费用138802.13元中包含的管理费5167.38元，其他项目36252.28元中包含的措施费2898.10元、规费6918.37元、税金5882.21元，总计20866.06元系**支付，故应从案涉工程款中扣除；**要求扣减15%个人所得税的答辩意见，因未提供证据支持，不予采纳。

关于焦点二，根据国华公司出具的鉴定报告，**承揽的栏杆工程造价为175154.41元，扣除**垫付的管理费5167.38元、措施费2898.10元、规费6918.37元、税金5882.21元，已支付的71400元，实际未付工程款应为82888.35元，故**要求被告支付103754.41元，理由不能成立，不予支持。

关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，白塔畈镇政府通过招标投标程序将公租房项目工程发包给诚信公司，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。诚信公司不按约定履行合同义务，将中标工程转包给不具有施工资质的**，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效；**将该项目栏杆工程分包给**，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，双方之间关于标杆工程的约定亦属无效；**系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，**作为实际施工人，其有权要求**给付欠付的工程款；诚信公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。

白塔畈镇政府作为公租房项目的发包方，在该工程完工后，已按合同约定结清了全部工程价款，故**要求白塔畈镇政府承担连带责任依据不足，依法不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定判决：一、被告**给付原告**工程款82888.35元，于判决生效后十日内付清；被告安徽诚信建设有限公司承担连带责任。二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3358元，减半收取1679元，鉴定费13000元，合计14679元，由原告**负担7339.50元，被告**负担7339.50元。

本院在二审期间，当事人未提供新证据。

一审认定的事实二审予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、国华公司出具《工程造价鉴定报告书》能否作为本案定案依据。因**与**未签订书面的承揽合同，双方对承揽合同的工程价款存在争议，一审法院依据当事人申请对涉案承揽合同的工程价款依法委托国华公司进行鉴定。鉴定过程中，**、**对**实际施工的工程进行了确认，且在一审庭审中**对该鉴定报告没有异议，因此该鉴定报告应当作为确定涉案工程工程价款的依据。**上诉称该鉴定报告所鉴定的工程项目并非**施工的理由与其一审对该鉴定报告的质证意见相矛盾，本院不予采纳。

二、案涉工程款应否下浮26.7%再扣除各种规费及15%的个人所得税。关于应否下浮26.7%问题，因工程款下浮26.7%系诚信公司与白塔畈镇政府之间的约定，对**没有法律约束力，**也未提供证据证明其与**约定工程款下浮26.7%，因此**的该上诉请求不能成立。关于扣除各种规费及15%个人所得税问题。一审法院已将各种规费予以扣除，至于要求扣除15%个人所得税问题，没有合同约定，也不符合法律规定，故对**的该上诉请求，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2239.18元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　顾德明

审判员　　丁志欢

审判员　　卢文乐

二〇二一年一月二十九日

法官助理 鲍 芳

书记员 周焱鑫

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。