某某与江苏皓科建筑加固工程有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)苏民申1180号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1965年9月10日生，汉族，住江苏省无锡市南长区。

被申请人(一审被告、二审被上诉人）：江苏皓科建筑加固工程有限公司，住所地无锡市滨湖区建筑西路586号207室。

法定代表人：芮国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李明，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。

再审申请人***因与被申请人江苏皓科建筑加固工程有限公司(以下简称皓科公司)劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第02750号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1、劳动合同虽非***本人签订，但***已经追认合同的有效性，该合同依法即对双方均有法律约束力，不受是否实际持有合同文本的影响。2、如何主张工资是劳动者的私权利，劳动合同履行期间内没有主张过工资既不违反法律规定，也不表示放弃了对工资的事后追偿，这不能作为认定不存在劳动关系的依据。3、对于月星家居广场项目的劳动报酬，***在整个劳动合同期满后才催讨，该行为不违反法律规定，也不违反常理。4、社保和公积金的缴费记录虽不能当然证明劳动关系存在，但肯定是劳动关系存在的重要事实依据。5、对于手机通话录音中的相关通话人，系一审法院未让该证人出庭作证。而非未出庭作证。即使无此证据，就本案现有证据也足以证明劳动关系存在的事实。6、没有证据证明***与周汉宏是合作关系并共同挂靠在皓科公司。皓科公司没有向***收取挂靠费，而是为***交纳社保和公积金，该情形不符合二审法院所认定的挂靠模式。7、2014年5月22日邮件的内容完全能够证明双方存在劳动关系。8、***是业务员，不能以不坐班、不考勤就得出缺乏组织管理上隶属关于的结论。综上，***认为双方之间劳动关系客观存在，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

被申请人皓科公司提交意见认为：1、双方不存在劳动关系，***仅是挂靠皓科公司交纳社保。***未能提供其接受皓科公司管理考核的依据。2、***自2012年9月1日至2014年5月31日止未向皓科公司主张劳动报酬，其自称的理由是公司资金困难故未讨要，但皓科公司员工工资均按月发放，***的陈述与事实不符。***承接月星家居的工程，至工程款结清其也未要求皓科公司结算业务费及报销差旅费，这印证双方事实上无劳动关系。3、***提供的证人身份不明，其提供的录音系单方制作，均不能作为证据使用。其提供的邮件并非皓科公司所发送，且从内容来看，反而反映出***未接受皓科公司日常用工管理，未至公司上班。4、***系上海久坚加固有限公司无锡分公司员工，与证人戴某是同事，戴某通过***介绍也将社保挂靠在皓科公司，同样未接受管理。5、***与周汉宏、余初升三人系合作以皓科公司名义承接加固工程的关系。6、***称因考虑讨要工资会被辞退影响退休才未主张劳动报酬的理由，与其一审的陈述不一致。综上，皓科公司认为***申请再审理由不成立，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，***主张皓科公司支付2012年9月至2014年5月工资、未签订书面劳动合同的二倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金，对此，其应先举证证明在该期间与皓科公司存在劳动合同关系。但就其所举证据而言，尚未完成该举证责任。首先，从***和周汉宏在仲裁委开庭中的对质可看出，两人商谈过业务合作并挂靠皓科公司，两人的分歧点在于***的社保费用由其自己承担还是由周汉宏和余初升承担，这从侧面反映了***当时并无与皓科公司建立劳动关系的本意。其次，皓科公司在2012年9月至2014年5月间并未向***发放过工资，若双方此期间存在劳动合同关系，而***却从未主张，有违常理。***称未发工资是因为皓科公司资金困难，无力发放，但皓科公司向其他员工均按月发放工资。***后又称其曾多次口头主张过工资，后考虑到如被辞退会影响社保缴纳从而影响退休才不再催讨，这则与其上诉状中对整个劳动合同期间未催讨工资的自认及前述辩解理由相矛盾。再次，用人单位固然应当与其雇用的劳动者签订劳动合同并为其缴纳社保、公积金，但在双方没有实际用工关系的情况下，并不能仅以签订劳动合同或缴纳社保、公积金而得出双方存在劳动关系的结论，因为此时不能排除双方为挂靠代交社保关系的可能性。故一、二审法院综合上述事实及证据，对***的主张不予支持，并无不当。另，关于***提交的手机通话录音资料，因被录音人身份不明，亦未出庭作证，手机通话资料的真实性无法确认，一、二审法院对此未予采信，亦无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百五十条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　王　芬

审判员　高　洪

审判员　秦岸东

二〇一七年七月四日

书记员　万丹丹