江苏美宝建筑装饰有限公司与徐州市彭城饭店有限公司装饰装修合同纠纷执行裁定书

江苏省徐州市云龙区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0303民初6553号

原告：徐州市彭城饭店有限公司。住所地：徐州市云龙区大同街**。

法定代表人：沈文利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡波，江苏汇君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张恒，江苏汇君律师事务所律师。

被告：江苏美宝建筑装饰有限公司。。住所地：常州市武进区湖塘镇花园街**澳新风情街****

法定代表人：吴小明，该公司总经理。

原告徐州市彭城饭店有限公司（以下简称彭城饭店）诉被告江苏美宝建筑装饰有限公司（以下简称美宝公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年12月2日立案，由于被告美宝公司下落不明，本院依法组成合议庭，2021年6月8日在《人民法院报》向被告美宝公司公告送达了应诉法律文书、开庭传票。2021年9月9日公开开庭进行了审理，原告彭城饭店的委托诉讼代理人张恒到庭参加诉讼，被告美宝公司经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经扣除、延长审理期限，现已审理终结。

原告彭城饭店向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失2000000元；2.判决被告退还原告已付工程款153000元。（案件审理过程中，原告增加诉讼请求：原告在另案中应支付给被告的案款696781.32元、案件受理费及鉴定费25680元的范围内的债务，在本案中予以抵消）。事实和理由：原、被告在2015年3月30日签订了《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同书》，合同签订后被告在上述合同履行过程中，存在现场管理混乱、施工质量不合格、工期拖延严重等诸多问题。鉴于原告开业的巨大压力，双方在2015年5月28日达成了《装饰工程合同补充协议》。但是，被告仍然没有按照补充协议约定的时间和工程质量，将样板间交付原告。被告的违约行为已经对原告造成了重大经济损失，补充协议约定的违约金已经远远不足以弥补原告的经济损失。据此，为维护原告的合法权益，现向人民法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告美宝公司未答辩、未提供证据，亦未委托诉讼代理人。

根据原告彭城饭店的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月30日，原告彭城饭店（甲方）和被告美宝公司（乙方）签订一份《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同书》，合同约定：工程名称彭城饭店3-5层客房装饰工程，工程地点彭城饭店楼内；工程承包内容1.施工范围见报价明细2.承包方式吊顶包工包料，其余部位做基底，镶贴、安装部分主材甲供，包人工和辅材(承包内容见报价明细)；合同工期1.该项目客房装修工程从五层向下安排施工，合同工期为75天，3月25日-6月10日，2.4月15日前提供五层(含乙方承揽的本层走廊部分)木饰面、固装测量尺寸要求，4月30日提供五层所有木饰面、固装、软硬包、玻璃、地板、壁纸等进场安、地板条件，3.5月20日前提供四层所有木饰面、固装、软硬包、玻璃、地板、壁纸等、进场、地板件，4.6月10日前提供三层所有木饰面、固装、软硬包、玻璃、地板、壁纸等、进场、地板件；甲方及监理工程师对乙方的施工全过程进行监督、检查，有权对工程材料进行抽检，发现质量问题时，有权责令乙方整改、返工，导致工期延误及损失由乙方负责；本工程暂估总价为1530000元(含税)(报价及要求详见附表清单)，该总价为一口价，包括乙方采购所有材料的运输、上楼、保管、现场垃圾清理等的一切费用；因本工程施工工期较紧，为加快进度，采用按每套房及所属部分走廊确定价格包干施工方式，施工期间如有变更或调整产生的费用增减小于5%不作调整，大于5%部分双方现场确认签证计入决算；合同签订，材料、人员进场七日内支付合同总款的10%计153000元，五层客房、走廊完成，验收合格，办理交接手续，交付固装等安装单位后七日内支付五层部分工程款的60%计306000元，四层客房、走廊完成，验收合格，办理交接手续，交付固装等安装单位后七日内支付四层部分工程款的60%计306000元，三层全部完成，验收合格，办理交接手续，交付固装单位后七日内支付至合同总款的75%计382500元，工程交付后一个月内决算审核结束，双方签字认可后七日内支付至决算款的95%，留5%质保金满一年后七日内付清(无息)；违约责任1.中标单位接到甲方中标通知后三日内签订合同，届时不签投标保证金不予退还，中标单位投标保证金转为合同履约金，随付决算款时退还(无息)，2.双方合同签定后均应遵守，每层楼进度工期按上述第三条执行，3.乙方推迟工期一天扣除违约金1000元，推迟七天以上，甲方有权要求其退场，已完成的施工项目不予付款，4.甲方若不按合同支付工程款，每推迟一天支付给乙方违约金1000元，并同意乙方按推迟付款时间推迟相应的工期；工程质保期为一年，在质保期间出现质量问题，乙方须及时修理，如乙方不能及时修理，甲方可另找别人修理，所发生的费用从质保金中扣除。合同还约定了其他有关事项。

2015年4月8日，原告给付被告工程进度款153000元。原告要求被告先装修好一个样板间，样板间经原告验收合格后再进行下一步施工。因被告未依约对样板间完成施工，且偷工减料，原告（甲方）于同年5月28日和被告（乙方）签订装饰工程合同补充协议，协议约定：甲乙双方2014年2月10日签订《东办公楼装饰工程合同》，在该合同履过程中乙方使用的大理石及顶面处理均存在着严重的质量问题且工期延误近4个月，已给甲方造成经济损失，乙方未予以弥补；双方2015年3月30日签订《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》，在施工过程中乙方现场管理混乱，材料、垃圾乱堆乱放，施工质量不合格，特别是样板间施工完全不符合工程质量要求，工期延误已无法按照合同约定的时间交付工程；乙方明知甲方饭店即将开业，乙方若存在工程质量问题或逾期交付将给甲方造成重大的经济损失；经协商，甲乙双方就上述两份合同签订补充协议如下：一、所有施工现场全部停工，整顿作业面，直至达到文明施工要求；二、乙方施工现场整顿完成，经甲方书面验收合格后方可实施样板间工程施工作业，其他工程项目待样板间验收合格后准予开工；三、样板间2015年6月10日前乙方交付甲方验收；四、原合同约定的工期不变，因施工现场整顿耽误的工期由乙方调整工作安排进行弥补，造成的损失由乙方自行承担。乙方如期、保质保量完成《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》约定的各项内容，甲方验收合格后按照合同约定付款，同时甲方承诺不再追究乙方《东办公楼装饰工程合同》的违约责任。否则《东办公楼装饰工程合同》的尾款将作为该合同的违约金不再向乙方支付，《彭城饭店3-5层客房装饰合同》将视乙方的违约程度追究违约责任；五、样板间施工结束，乙方工程质量仍然达不到工程项目要求或者没有如期完工，甲方不予签字确认的，乙方需接甲方通知后3日内退出施工现场，逾期退场造成的损失将由乙方承担，双方所签《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》终止，乙方已完成的施工量及《东办公楼装饰工程合同》的施工尾款，甲方不予结算，作为乙方的违约金弥补甲方损失。

上述补充协议签订后，被告于2015年6月13日向原告交付装修完工的样板间时，原告发现被告交付的样板间仍然存在整改前的质量问题及偷工减料的情形。2015年6月18日，原告向被告邮寄了解除合同及退场通知书：根据双方2015年5月28日签订的《装饰工程合同补充协议》的约定，你方应在2015年6月10日前向我方交付质量符合约定的样板间装修。而你公司直至6月13日才向我方交付工程。最为严重的是工程依然存在着整改前的质量问题及偷工减料的情形。签订补充协议前存在的管理混乱，队伍施工水平差等情况依然没有改善。鉴于该情况，我方认为你方不论在管理水平还是在施工能力方面，在短期内都无法改善。已无法在约定的时间内保质保量的完成施工任务。为维护我方的合法权益，避免损失的进一步扩大，现正式通知你方解除双方2015年3月30日签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》，你方接到通知后3日内退出施工现场。

被告退出施工现场后，因其未对原告南楼客房和西楼客房进行装饰装修，原告将南楼客房装修工程交由徐州品尚装饰有限公司施工，西楼装饰装修工程交由徐州河山建设工程有限公司施工。

另查明，2019年1月，美宝公司以彭城饭店、恒久集团有限公司为被告向徐州经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求该院判决彭城饭店给付工程款696781.32元以及相应逾期付款利息（以696781.32元为本金按照中国人民银行逾期贷款利率从2014年12月1日起计算到给付之日），恒久集团有限公司在尚欠彭城饭店工程款部分承担连带给付责任。事实和理由：2014年2月10日，美宝公司和彭城饭店签订《东办公楼装饰工程合同》（编号为PDB.ZX-06号）（恒久集团办公楼），合同约定彭城饭店将恒久集团有限公司位于徐州经济技术开发区的办公楼装饰工程转包给美宝公司施工，合同约定工程总价暂定2470000元，竣工时按实际工程量结算。上述工程竣工后，美宝公司于2014年12月向彭城饭店提交竣工结算书，工程决算造价为3143094.76元，彭城饭店已给付工程款1729000元。2020年11月28日，该院作出（2019）苏0391民初175号民事判决，判决彭城饭店于该判决生效后六十日内向美宝公司一次性支付工程款696781.32元以及相应利息（该利息计算方式为：以人民币696781.32元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年1月8日起计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）、驳回美宝公司的其他诉讼请求。案件受理费20680元，鉴定费30000元，由美宝公司负担25000元，彭城饭店负担25680元。该民事判决发生法律效力后，彭城饭店未履行该民事判决确定的付款义务，美宝公司也未申请法院强制执行。

本院认为，2015年3月30日、5月28日，原告彭城饭店和被告美宝公司分别签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》及《补充协议》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

一、关于被告美宝公司应否返还原告彭城饭店已支付的工程款153000元。2015年3月30日，原告和被告签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》约定合同签订，材料、人员进场七日内支付合同总款的10%计153000元，原告于4月8日给付了被告上述款项。由于被告在施工过程中现场管理混乱，材料、垃圾乱堆乱放，施工质量不合格，工期延误，双方于5月28日签订装饰工程合同补充协议，但被告仍未能按照补充协议的约定履行义务，2015年6月18日，原告向被告邮寄了《解除合同及退场通知书》，因此原告和被告签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》及补充协议已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，依据补充协议的约定被告应退还原告已支付的工程款153000元；

二、被告美宝公司应否赔偿原告彭城饭店经济损失2000000元。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能按和原告签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》及补充协议履行，其行为构成违约，应赔偿原告的经济损失。原告主张彭城饭店客房本来预期2015年10月1日投入运营，因被告违约导致其开业时间从2015年10月拖延至2016年4月。原告主张彭城饭店2016年10月的营业额为604701元，11月营业额为705810元，12月营业额为808665元，2017年1月营业额393776元，2月营业额为521361元，3月营业额为548488元，合计3582801元，其提供了企业所得税月（季）度预缴纳税申报表，但未提供纳税凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十条的规定原告的该主张应当通过司法鉴定意见证明，经本院释明，原告未向本院申请司法鉴定，致使本院不能准确认定因被告违约造成原告经济损失的具体金额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院兼顾双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，结合原告和被告签订的《彭城饭店3-5层客房装饰工程合同》约定的价款等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定被告应赔偿原告经济损失1530000元×30%=459000元；

三、关于原告彭城饭店在徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初175号案件中应支付给被告美宝公司的工程款696781.32元、案件受理费及鉴定费25680元的债务可否在本案中予以抵消。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初175号民事判决发生法律效力后，至今，彭城饭店未履行该民事判决确定的付款义务，美宝公司也未申请法院强制执行，而本案虽判决被告返还原告工程款、赔偿损失，民事判决的法律效力处于不确定状态，因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏美宝建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告徐州市彭城饭店有限公司工程款153000元、赔偿原告徐州市彭城饭店有限公司经济损失459000元；

二、驳回原告徐州市彭城饭店有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24024元，诉讼财产保全申请费4132元，公告费560元，合计28716元，由原告徐州市彭城饭店有限公司负担8716元，被告江苏美宝建筑装饰有限公司负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　陈　涛

人民陪审员　　贾新华

人民陪审员　　夏文化

二〇二一年十月十五日

书　记　员　　张春晖