***与江苏美宝建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民事判决书

(2016)苏0412民初4991号

原告（反诉被告）：***，男，1968年9月23日生，汉族，安徽省人，住安徽省金寨县。

委托诉讼代理人：伍红方、**，江苏名友律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江苏美宝建筑装饰有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇花园街6号澳新风情街2-501号至2-518号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祁立波、盛烽，江苏宏银律师事务所律师。

原告（反诉被告）余世元诉被告（反诉原告）江苏美宝建筑装饰有限公司（以下简称美宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月11日受理后，先依法由审判员***、代理审判员***、人民陪审员***组成合议庭审理，后转审判员由***、人民陪审员***、***组成合议庭审理。诉讼中，被告美宝公司提出反诉，本院审查后，决定合并审理。并于2016年8月30日、12月6日、2017年8月17日三次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人伍红方、被告方的委托诉讼代理人祁立波、盛烽到庭参加诉讼，原告余世元参加了第一、三次庭审。本案现已审理终结。

原告余世元诉称，2013年5月7日，原、被告签订建设工程施工专业分包合同一份，由被告承包的百兴集团工地的PBT塑料制品车间外墙装饰幕墙施工工程分包给原告承做。原告已按合同约定完成工程施工，被告共欠原告施工款2280000元。之后，原告按被告要求对该工程的部分施工进行改动，共计发生施工费30197元。另原告还为被告承建的西太湖售楼处工程进行装饰工程，发生工程款51990元。另原告还为被告承建的良子足浴店工地进行外墙玻璃更换工程，发生工程款4950元。被告共计向原告支付了工程款1450000元。现被告仍拖欠原告工程款917137元。请求判令被告立即支付原告工程款917137元。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告承担以所欠工程款700000元为基数，自2014年1月1日起至付清工程款时止按同期银行贷款利率计算的利息。本案诉讼费用由被告承担。

被告美宝公司辩称，我公司将百兴集团工地的PBT塑料制品车间外墙装饰幕墙发包给原告承做是事实，双方订有合同。至今双方就工程款未进行结算。被告已经给付原告工程款合计1570000元。对于原告主张的其承做西太湖售楼处工程进行装饰工程也是事实，但就工程款双方尚未结算。另外，原告未按合同约定向被告提供工程总造价的80%的材料发票。故原告的请诉事实无依据。

被告美宝公司提出反诉称，合同约定的竣工日期为2013年4月20日，但原告实际竣工的日期为2013年12月23日，故要求原告承担逾期竣工的违约金，计算方法为：以暂定的工程总价款218万元为基数，逾期竣工247天，按万分之二每天计算逾期竣工违约金计104322元。同时，因原被告双方在合同中约定，工程竣工时，原告应当向被告提供工程总价款的80%的材料发票，但原告至今未能提供。综上，请求法院判令反诉被告向反诉原告提供该工程总价款的80%的材料发票；判令反诉被告向反诉原告承担逾期竣工的违约金104322元。反诉费用由反诉被告承担。

针对美宝公司的反诉请求，反诉被告余世元答辩称，原被告的分包合同中未约定竣工违约金，反诉原告引用的建设工程施工合同不能制约本案反诉被告，***无须承担逾期竣工违约金；对于提供材料发票一事，原告余世元已向被告提供发票，不应再开具发票。

经审理查明，2013年5月7日，美宝公司作为承包人与***作为分包人签订建设工程施工专业分包合同一份：分包工程名称：位于武进礼嘉镇百兴集团PBT塑料制品车间外墙装饰幕墙工程。合同第一条：分包工程承包范围：外墙玻璃幕墙、玻璃雨蓬、自动感应门；第二条：分包合同价款：2111800元整（暂定价附清单）；第三条：开工日期：2013年月日；竣工日期：本分包工程定于2013年4月20日竣工。第五条：组成分包合同的文件包括：除总包合同工程价款之外的总包合同文件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、承包人与分包人协商一致的其它书面文件。同时，双方还约定了专用条款，在该专用条款第10条约定的合同价款中约定：单价不变，工程量按实结算；第二十条补充条款中的第15点约定：玻璃幕墙的五性试验费用由承包人负责，其它由分包人负责相关的实施。分包人提供工程总造价80%的材料发票，工程竣工验收合格，工程款付至总价的80%。同时，双方还对施工价格清单进行了约定：130系列半隐框玻璃幕墙（玻璃甲供）570元/平方米、170系列半隐框玻璃幕墙（玻璃甲供）585元/平方米、采光顶及雨蓬850元/平方米、铝板幕墙420元/平方米等。该合同签订前（即2013年1月初，见开工报审表），原告即组织人员进场施工，直至2013年12月竣工交付。但双方对原告承做的工程竣工后未形成书面验收材料，也未对原告所做工程总价款、已付款项进行结算。诉讼中，经原被告陈述举证，双方一致确认：自2013年1月19日起至2015年年底，被告前后给付原告工程款157万元。其余工程款被告未能支付。

另查明，原告应被告的要求，由原告为被告承做了西太湖售楼处格栅装饰、及良子足浴店外墙玻璃更换工程，但上述工程结束后，双方就原告承做的工程量及价款未形成一致意见。诉讼中，原告主张其所做的百兴集团PBT塑料制品车间外墙装饰幕墙工程总价款为228万元，合同外增加部分工程价款为30197元，西太湖售楼处的工程价款为51990元，良子足浴玻璃更换工程价款是4950元。被告当庭认可原告承做了百兴集团PBT塑料制品车间外墙装饰幕墙工程、西太湖售楼处格栅装饰、良子足浴店外墙玻璃更换工程，不存在PBT塑料制品车间增加工程，双方对原告所做的工程总量及价款尚未结算。

针对原告所做工程价款问题，本院征得原被告的同意后，由原告提出书面申请对其所做工程，委托有资质的机构对案涉工程进行造价鉴定。本院于2016年12月30日委托江苏春为项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司于2017年8月2日出具春为2017010号工程造价司法鉴定报告，该报告载明：1、百兴集团PBT车间合同内的工程造价为2237286.66元；百兴集团PBTl车间合同外的断桥门、窗等工程造价为56963.74元；2、西太湖售楼处格栅装饰工程造价为49520元。对于良子足浴店外墙玻璃更换工程，因原告无法提供有效的现场联系单及签证资料，未予鉴定。该鉴定报告，经庭审质证，原告当庭表示无异议，被告持有异议，被告认为：其同意工程造价鉴定的前提是应当按市场价进行鉴定，而不是简单按照合同清单上的价格做造价鉴定，其次，工程量不能简单按照施工图计算；再次，所谓的合同之外的工程，原告无证据予以证明。根据被告庭前申请，法庭还通知了鉴定机构的鉴定人到庭接受被告的质询。

又查明，2012年7月25日，发包人百兴集团有限公司作为甲方与承包人常州市武进建设工程有限公司作为乙方签订建设工程施工合同一份，工程名称为PBT塑料制品车间工程，工程内容为土建、水电工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电工程。开工日期2012年8月1日，竣工日期2013年7月31日。合同工期总天数365天，合同价款为950万元。同时，双方还对其它权利、义务进行了约定。承包人常州市武进建设工程有限公司承接该工程后因故将部分工程转包给了本案被告美宝公司，被告美宝公司又将本案案涉工程分包给本案原告，并签订了建设工程施工专业分包合同。

以上事实，由原告向本院提交的建设工程施工专业合同1份、施工价格清单1份、被告提供的建设工程施工合同1份、工程开工报审表、PBT塑料车间外墙工程质量验收记录表各1份；本院委托鉴定的工程造价鉴定报告书1份及原被告在庭审中陈述，本院依法予以确认。

本案争议的焦点是：1、原、被告间签订的分包合同是否合法有效？2、原告承做的工程总额是多少？3、被告反诉原告要求承担逾期竣工的违约金104322元及向被告开具工程总价80%的材料发票的请求应否得到支持？

本院认为，针对争议的焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；----”之规定，本案中，被告美宝公司将其转包来的部分工程又分包给本案原告，余世元系自然人，其不具备建筑施工资质，故原被告签订的建设工程施工专业分包合同应认定无效。因原告根据签订的施工合同已实际进行了施工，且其承做的幕墙工程经竣工验收合格，原告余世元作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。

对于争议的焦点2，本院经审查后认为，原告向本院主张其所做工程分为四个部分：第一为双方签订的PBT幕墙工程分包合同，该部分工程价款，原被告虽然未结算，但经本院委托的江苏春为项目管理有限公司对该工程进行造价鉴定后，认定该部分工程价款为2237286.66元，本院依法予以认定；第二部分为原告主张的增加（改动）项目即断桥门、窗工程，虽经上述鉴定机构进行造价鉴定为56963.74元，但因原、被告间未签订补充合同或协议进行约定，原告在诉状中称该施工变动工程量为30197元，且被告又不认可存在增加或改动项目，原告又无其他证据证明其实际承做了该部分工程。故本院对原告主张的该部分工程价款不予认定；第三部分为原告为被告实际承做的西太湖售楼处格栅装饰工程，被告认可原告实际承做，双方未进行结算，针对该部分工程价款，经上述鉴定机构进行造价鉴定，工程造价为49520元，对此，本院依法予以确认。第四部分为原告主张的良子足浴店外墙玻璃更换工程计4950元，一方面因原被告间未有书面约定及结算，另一方面，在上述鉴定机构进行造价鉴定时，原告未能提交有效的资料交由鉴定机构使用，暂未鉴定，故本院依照谁主张谁举证的原则，原告未能提交证据证明该工程的价款，故本院对原告的该项主张不予采信。综上，原告所承做的工程总量为：2237286.66元+49520元，合计2286806元。因被告已给付原告1570000元，尚有价款716806元未付。虽然原被告签订的分包合同约定：工程竣工验收合格，工程款付至总价的80%。现因该工程自2013年12月竣工验收，至今已达三年有余，故原告主张要求被告给付余欠工程价款的请求，本院依法予以支持。对于原告要求被告承担该欠款自2014年1月1日起至实际付清之日按同期银行贷款利率计算的利息的请求，因分包合同被认定为无效合同,且双方对欠款利息未有约定，故对原告该项请求依法不予支持。

对于被告庭审中提出的江苏春为项目管理有限公司作出的鉴定报告，因鉴定机构对玻璃幕墙面积未实际丈量，且单价未按市场价计算，该鉴定报告不能作为定案依据的辩述意见，本院经审查后认为，原被告签订的分包合同第一部分分包合同价款：2111800元（暂定价附清单）及分包合同后附的专用条款中的合同价款及其调整中约定：“单价不变、工程量按实结算”，且被告公司在余世元承做的外墙装饰幕墙施工价格清单上盖章确认，故计算工程价款的单价应按价格清单载明的价格执行。关于各分项的工程量的问题，因被告当庭陈述的面积与鉴定机构计算的面积并无较大的差异。综上，被告辩述的该鉴定报告不能作为定案依据的观点，本院依法不予采信。

对于争议的焦点3，本院经审查后认为，原被告分包合同约定的竣工日期为2013年4月20日，被告提供证据证明原告实际竣工日期为2013年12月23日，对此，原告无异议，本院依法认定原告已构成逾期竣工交付。对于被告主张的要求原告承担逾期竣工的违约金104322元（自2013年4月20日起至2013年12月23日，计247天，以总工程款2111800元为基数，以每日万分之二计算），因原被告双方签订的分包合同中未有此约定，该合同已被确认为无效合同，被告主张的计算方法系发包人百兴集团有限公司与承包人常州市武进建设工程有限公司签订的建设工程施工合同中的约定。故被告反诉原告要求承担逾期竣工违约金104322元的请求，本院依法不予支持。对于被告要求原告提供工程总造价80%的材料发票的反诉请求，因原被告双方签订的分包合同中有明确约定，且原告余世元已实际承做该工程，工程已验收竣工，原告应当按工程总造价2237286.66元的80%计1789829元向被告开具约定的材料发票。庭审中，原告主张已向被告开具上述材料发票，因被告不认可收到原告开具的材料发票，且原告也无证据证明其已经向被告开具，故对原告该项主张不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏美宝建筑装饰有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告余世元工程价款716806元。

二、反诉被告余世元于本判决生效之日起二十日内开具面值总额为1789829元的材料发票交付给反诉原告江苏美宝建筑装饰有限公司。

三、驳回原告余世元的其余诉讼请求。

四、驳回反诉原告江苏美宝建筑装饰有限公司其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12972元，原告余世元负担2833元，被告江苏美宝建筑装饰有限公司负担10139元；反诉案件受理费1194元，由余世元负担597元，江苏美宝建筑装饰有限公司负担597元；司法鉴定费（造价咨询费）23761元（已由余世元预交），由原告负担8761元，被告江苏美宝建筑装饰有限公司负担15000元，被告负担的数额，由被告于上述履行期限内一并给付原告余世元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省常州市中级人民法院，开户行：江苏银行常州分行营业部，帐号：80×××63）。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年八月二十五日

书记员*嫦娥