**、辽宁兴源环保有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终3506号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年9月17日出生，汉族，户籍地江苏省溧阳市博阳新村5幢2单元401室。

委托诉讼代理人：杜汶橙，辽宁同律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜松，辽宁同律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁兴源环保有限公司，住所地：辽宁沈抚新区沈东三路47号。

法定代表人：张晓夫，该公司经理。

委托诉讼代理人：付世海，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人辽宁兴源环保有限公司（以下简称“兴源公司”）劳动合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销望花区人民法院2021年11月17日作出的(2021)辽0404民初2634号判决；2、判决支持上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实错误。原审中被上诉人未到庭参加案件审理，仅以书面的形式向法院作出虚假陈述。通过上诉人提交的证据可以看出，张晓夫通过网络招聘上诉人就是到被上诉人处报道办理入职，期间张晓夫皆是以被上诉人的名义，组织和安排上诉人进行工作。原审中上诉人已经提供了自己接受被上诉人工作指示的证据，证据中身为被上诉人法定代表人的张晓夫也有明确表示，为大家介绍上诉人。还询问上诉人是否已在被上诉人处入职，是否已到达其项目工地负责管理。然而被上诉人仅凭张晓夫在桑德公司缴纳社保的情况就想否认其是被上诉人公司的法定代表人，否认其说过让上诉人回到兴源环保项目工地工作，询问是否在兴源环保公司人事办理入职的话同样也是强词夺理，于上诉人所提供的客观的证据相悖。因此，这一点应当采信已经实际提供证据的上诉人的陈述。是否在桑德公司缴纳社保不能否认其是被上诉人公司的法定代表人，也不能否认其曾以被上诉人的法定代表人的身份指示上诉人工作的事实。二、原审法院适用法律错误。原审法院对事实错误的认定直接导致了适用法律的错误。按照法律规定被上诉人招用上诉人没有签订书面劳动合同，上诉人已经为证明劳动关系成立提供了被上诉人法定代表人张晓夫指示上诉人到被上诉人处报道及复工的现实微信对话，可以直接反映出案件的客观情况。应当依照《民法典》第61条的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人认为上诉人并非其员工，被上诉人提供的张晓夫缴纳社保的证据，只能间接的说明其在其他企业解决社保缴纳的问题，不能否认其实际是被上诉人企业的法定代表人并以被上诉人的名义指示上诉人去工作。只要原审法院认真审查原告提供的证据就可以发现张晓夫以被上诉人名义指派上诉人工作的客观事实。

兴源公司辩称：一审判决和开发区劳动仲裁已经说明了，与上诉人没有劳动关系，上诉人提供的证据及通讯记录都不是我们公司员工发的，上诉人在项目地所干的项目也不是我公司的项目，我公司只负责提供设备销售。

**向一审法院起诉请求：1、判决双方之间存在劳动关系；2、判决兴源公司支付拖欠的六个月十三天的工资65977元；3、判决兴源公司给付加班加点工资164596元；4、判决兴源公司给付年休假加班工资13791元；5、判决兴源公司赔偿因未给缴纳社会保险造成的社会保险利益的损失88200元；6、判决兴源公司给付因违法解除劳动合同赔偿金20000元；7、案件受理费由兴源公司承担。

一审法院认定事实：2018年8月18日，北京**环境工程有限公司作为发包人与吉林省**环境有限公司作为承包人，签订《施工承包合同》，将“和龙市污水处理厂提标改造工程机电安装工程”发包给吉林省**环境有限公司负责施工。吉林省**环境有限公司因前述工程建设施工所需，于2019年8月与本案兴源公司签订《采购合同》，购买电气自控仪表等全部设备。另查，张晓夫于2019年通过网络招聘的方式为案涉工程招聘项目经理，**通过面试，到该项目所在地工作，工作内容为对施工方进行监督管理。工作过程中，张晓夫给**安排工作，负责处理**提起的财务申请，**亦向其汇报工作进展情况。又查，兴源公司的法定代表人张晓夫，同时仍为北京**环境工程有限公司员工，其社会保险缴费记录显示参保单位为北京**环境工程有限公司，截至2021年11月，其缴费时间为4年7个月。

再查，**于2021年4月12日向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与兴源公司具有事实劳动关系，要求兴源公司支付其工资、加班费、未缴纳社保经济损失及解除合同赔偿金。该仲裁委员会于2021年6月19日作出抚开劳人仲裁字［2021］第99号裁决书，裁决驳回**的仲裁请求，本案**对此裁决结果不服，于法定期限内提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为能否依据**现有证据及陈述认定其与兴源公司之间存在劳动关系。确认劳动关系存在一般应通过书面劳动合同予以证明，但用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**与辽兴源公司之间并无劳动合同，在双方均对劳动者及用人单位主体资格均无异议的情况下，**作为劳动者还需证明其向兴源公司提供过劳动，受兴源公司制度约束，其工作内容系兴源公司的业务组成部分，兴源公司向其支付劳动报酬。但结合本案已经查明的情况，**的面试及工作安排系由张晓夫负责，财务的请款及批示亦由张晓夫处理，但张晓夫是兴源公司法定代表人的同时又是北京**环境工程有限公司员工，负责“和龙市污水处理厂提标改造工程机电安装工程”，一审法院无法依据张晓夫对**进行管理的事实，确认**与兴源公司之间具有事实劳动关系；另，**工作内容为对前述工程施工方的建设施工工作进行监督管理，而兴源公司仅为案涉工程的设备供应商，**工作内容并非兴源公司的业务组成部分。综合上述情况，一审法院无法依据其提供的证据，在不能认定其是否接受兴源公司监督管理及其劳动内容非被告业务组成部分的情况下，仅仅凭借管理人员、工作项目及业务的关联性就此认定双方存在劳动关系并要求兴源公司承担工资、加班费等的给付义务。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**负担。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，本院审理过程中通过网络视频连线的方式传唤上诉人及被上诉人的法定代表人到庭接受询问。询问中，上诉人自述其在案涉工程中系以北京**环境工程有限公司名义开展工作，其工作内容为负责现场施工，跟甲方监理及实际施工人员的交接、进度、质量、工程款的索要等事宜。上诉人的工资由北京**环境工程有限公司在现场的工作人员全某负责发放。再查明，上诉人自述其在进入案涉工程之前一直以项目经理身份承揽工程，其未与任何一家公司形成过劳动关系。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。对此上诉人虽主张双方之间存在劳动关系，但上诉人未能提供其与被上诉人签订的劳动合同证明自己的主张。此外，从上诉人自述内容可知，上诉人在案涉工程中并不以被上诉人名义开展工作，亦未从被上诉人处领取工资。再者，按上诉人自述其一直以项目经理身份从事工程管理工作，而一直未与任何一家公司形成过劳动关系，上诉人的自述内容更符合建筑行业的现状。综合本案证据及双方当事人陈述，一审法院认定本案双方当事人之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹立威

审判员　　韩　雪

审判员　　李雪慧

二〇二二年三月七日

书记员　　刘　娟