某某建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终2463号

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路******，统一社会信用代码91510000696954653G。

法定代表人：蔡华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡轩，湖北紫腾律师事务所律师。一般授权代理。

委托诉讼代理人：张蓉，四川天府律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，土家族，1984年8月12日出生，住湖北省巴东县。

委托诉讼代理人：邹杰，湖北建和律师事务所律师。一般授权代理。

原审被告：湖北中丹建设工程有限公司，住所地湖北夷陵经济开发区鄢家河村**，统一社会信用代码914205065854675888。

法定代表人：李黎，该公司经理。

原审被告：湖北和笙置业有限公司，住所地湖北省秭归县茅坪镇平湖大道**，统一社会信用代码91420527MA48T8RT01。

法定代表人：龚庆华，该公司总经理。

原审被告：湖北朋乐康养管理有限公司，，住所地湖北省秭归县茅坪镇金缸城新区车管所**统一社会信用代码91420527MA4909RW0K。

法定代表人：周俐江，该公司董事长。

以上三原审被告之共同委托诉讼代理人：杜开春，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：张新，男，汉族，1972年3月29日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区。

上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告湖北中丹建设工程有限公司（以下简称中丹公司）、原审被告湖北和笙置业有限公司（以下简称和笙公司）、原审被告湖北朋乐康养管理有限公司（以下简称朋乐康养公司）、原审被告张新建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2020）鄂0527民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人蔡轩、张蓉，被上诉人***的委托诉讼代理人邹杰，原审被告中丹公司、和笙公司、朋乐康养公司的共同委托诉讼代理人杜开春，原审被告张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：依法撤销湖北省秭归县人民法院（2020）鄂0527民初682号民事判决书，依法发回重审或者予以改判（不服金额457842元）。事实与理由：1、一审判决在同一判决中就同样的工程采用不同的计价（单价）方式计算工程款于法无据、显失公平。依法应当采用同一单价计算工程款。原审被告张新与被上诉人***签订的《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同项下的一期桩基工程工程款，一审判决认定了总包干价为2000000元，桩基工程量为3700米。也就是认定了单价为540元/米（2000000.00元÷3700米）。二期桩基工程工程量为5506米，却采用无效合同约定的600元/米的单价计算工程款。在同一判决中对同样的工程（都是桩基工程）采用不同的单价计算工程款，没有法律依据，更显失公平，依法应当采用同一单价计算工程款。也就是说对二期工程的工程款应计算为2973240元（即5506米×540.00元/米），扣除5%的增值税后应为2824578元。故一、二期工程款总计为4824578元。2、一审判决未查明被上诉人以借支方式取得的工程款系公转公账，被上诉人应承担成本税款及管理费。在**公司支付的180万元工程款中，被上诉人应当承担百分之四的成本税款及百分之二的管理费，故***收到的工程款应当再扣除此税款及管理费108000元。另外，**公司系四川省的企业，在湖北省承接工程依税法应就此180万元工程款，代扣百分之二的涉外税款36000元。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。***与张新签订的《桩基施工合同》中，二期工程款约定了5%的税费，一审判决已经扣除了5%税费，因此，一审判决工程总价正确。

原审被告中丹公司、和笙公司、朋乐康养公司述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，**公司与***之间的纠纷，与中丹公司、和笙公司、朋乐康养公司没有关系。

原审被告张新辩称，同意**公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令中丹公司和**公司、张新连带支付***工程款1368800元，并自2019年1月27日起至工程款付清之日止，按照商业银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2、判令和笙公司在欠付工程款的范围内，对***承担支付工程款的责任。诉讼中,变更第2项诉讼请求为，判令和笙公司、朋乐康养公司在欠付工程款的范围内对***承担支付工程款的责任。

一审法院认定事实：2017年9月6日，和笙公司与中丹公司签订《建设工程施工合同》，约定和笙公司将位于秭归县茅坪镇金缸城新区的“秭归文化旅游服务中心”建设项目发包给中丹公司，内容包括地基与基础、主体、装饰装修及安装等工程。2017年9月26日，中丹公司与**公司签订《桩基础工程专业分包合同》（又称《桩基础施工分包合同》），中丹公司将一期桩基工程分包给**公司，约定合同价款采用固定单价270元/米（含税价），工程量按实际混凝土浇筑的有效桩长计算。合同还对工期与进度、结算与付款方式、质量要求、违约责任等事项进行了约定。2018年5月8日，朋乐康养公司与中丹公司签订《建设工程施工合同》，约定朋乐康养公司将位于秭归县茅坪镇金缸城新区的“秭归县三峡库区康养管理服务中心”建设项目发包给中丹公司，内容为建筑、装饰、安装工程，包括地基与基础、主体结构等。之后，中丹公司与**公司签订《桩基础工程专业分包合同》，中丹公司将二期桩基工程分包给**公司，约定合同价款采用固定单价850元/米（含税价），合同还对工程范围、工期与进度、结算与付款方式、质量要求、违约责任等事项进行了约定。2018年8月21日，张新与***签订《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同，约定甲方（张新）将一期桩基工程、二期桩基工程交由乙方（***）施工，工作内容为：1.甲方提供测量放线、混凝土、钢筋、造浆黄土、泥浆外运、水电费、现场片石等；2.施工过程中，造成砼超方，乙方概不负责；3.乙方自带机械以单包形式完成桩基施工任务，机械包括旋挖钻机、冲击式钻机、吊车、挖机；4.乙方负责钢筋制作和安装。价款：一期桩基工程以每延米600元计算，不含任何税费，该工程已完工，经检测已全部合格，总进尺3700米。二期桩基工程以每延米600元计算，含总金额5%税费。同时约定，考虑到甲方为工地操劳，没有从合同单价中拿取利润，乙方自愿从一、二期桩基总金额款项中拿出350000元，作为甲方操劳费。约定付款方式为：一期桩基工程已全部合格，剩余资金在二期开工之前一次性支付，二期桩基工程按进度每月支付80%，剩余20%检测合格后一次性付清。协议还对工程质量等事项进行了约定。2019年1月26日，张新出具完工单，对二期桩基工程工程量予以确认，即工程桩242根，钻孔深4492米；支护桩74根，钻孔深1014米。案涉桩基工程已经验收合格、交付使用，但张新未与***进行结算。2020年1月14日，中丹公司出具施工决算清单，确认一期桩基工程包干价2000000元；二期桩基工程工程量为5506米（242根工程桩、74根支护桩），单价650元/米，计3578900元。同日，和笙公司分别对一期、二期桩基工程付款情况进行汇总：一期桩基工程中丹公司向张新支付600000元、和笙公司向张新支付1000000元，其中1400000元未开发票，**公司应承担税费84000元，尚有316000元未付；二期桩基工程中丹公司向张新支付1200000元，和笙公司用备用金向***支付100000元，和笙公司向***支付200000元，和笙公司法定代表人龚庆华向***支付1350000元，共计支付2850000元，其中2378900元未开发票，**公司应承担税费195784.50元，尚有533115.50元未付。张新在施工决算清单、汇总表上签字确认。2020年2月9日、4月17日***分别出具领条，分3次共领到龚庆华240000元。由于案涉工程施工、结算时，和笙公司是朋乐康养公司的控股股东，二期桩基工程由和笙公司付款，其付款及其汇总，朋乐康养公司予以认可，且和笙公司愿意承担二期桩基工程未付款的责任。据此，二期桩基工程未付款确认为293115.50元。***主张已收到工程款4154800元（包括2020年2月9日、4月17日龚庆华支付的240000元），并提供银行交易明细和微信转账详情予以证实，张新当庭予以认可。2020年1月10日至14日，***向张新索要工程款，双方的微信聊天记录有如下内容：1月10日***说“完工一年多，账都还没搞清楚，这是你的问题啊，哥”；13日张新说“和彭军对好了，明天去和会计对”；14日***说“搞好了没”，张新说“搞好了。到会计那里去了”，***说“什么时候到账”，张新说“这个我不知道，听到说龚总年前很紧张”等。

一审法院认为，和笙公司、朋乐康养公司分别将秭归文化旅游服务中心建设项目、秭归县三峡库区康养管理服务中心建设项目发包给具有建设资质的中丹公司施工，中丹公司将其中的桩基工程分包给具有相应资质的**公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**公司指派的施工负责人张新与***签订《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同，约定***自带机械以单包形式完成桩基施工任务，系工程转包，张新辩称***系做务劳，不是建设工程施工的转包，与客观事实不符，不予采信。建筑物的桩基基础涉及建筑物的安全，具有重大公共利益，***不具有该工程施工的资质，该合同依法应认定为无效。张新系**公司案涉工程施工负责人，其行为后果应由**公司承担。***组织人员、提供设备对案涉桩基工程进行施工，工程已验收合格、交付使用，**公司应当支付相应工程款。中丹公司将桩基工程分包给具有相应资质的**公司，无不当，***请求中丹公司、张新与**公司承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。

张新与***签订《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同时，一期桩基工程已完工，该合同是对前期工程量及单价的确认，即桩基3700米，单价600元/米。张新及**公司辩称，既然合同被确认为无效，就不能按该合同约定计算工程价款；张新代表**公司与中丹公司结算的价款是包干价2000000元，且张新与***进行了沟通，征得了***的同意。***主张微信聊天记录未显示其同意，应以合同约定计算工程价款。一审法院认为，最高人民法院司法解释规定，建设工程施工合同无效，工程验收合格的，可参照合同约定进行工程款结算。2020年1月14日，在***多次催要工程款的情况下，张新与中丹公司以包干价2000000元进行结算，根据当时的情形，结合微信聊天记录，事前征得***的同意比较符合情理。否则，若未经***同意，张新擅自减少220000元工程款势必由张新本人或**公司承担，不合常理。同时，考虑到***与张新签订的合同无效，约定的计价方法可作参照，并非必须严格执行。因此，一期桩基工程价款认定为2000000元较为公平合理。二期桩基工程工程量5506米，单价600元/米，计价款3303600元，当事人无争议。《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同约定，一期桩基工程不含任何税费，二期桩基工程含总金额5%税费。据此，***两期桩基工程总价款确认为5138420元（2000000元＋3303600元×95%），扣除已支付给***4154800元，尚有983620元未付。***诉请**公司支付该工程欠款，并承担自二期桩基工程完工验收之次日即2019年1月27日起，按银行同期贷款利率支付欠款利息，符合法律规定，予以支持。为保护实际施工人的利益，减轻讼累，最高人民法院司法解释规定，发包人可在欠付转包人、分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***主张和笙公司、朋乐康养公司在欠付**公司工程价款范围内承担责任，于法有据，予以支持，即和笙公司在欠付工程款316000元、朋乐康养公司在欠付工程款293115.50元的范围内承担支付***工程款的责任（和笙公司、朋乐康养公司承担责任后，其与与**公司的该笔债权债务消灭）。和笙公司表示愿意承担二期桩基工程款的付款义务，但债权人***未明确表示同意，因此，朋乐康养公司的付款义务不发生转移（但不影响和笙公司代替朋乐康养公司实际履行）。《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同约定，***自愿从桩基总金额中拿出350000元作为张新的操劳费用。张新据此辩称应从工程款中扣除该款。一审认为，《秭归县旅游服务中心项目桩基施工》合同无效，且张新作为**公司案涉工程施工负责人，理应为公司勤勉尽责，忠实执行职务，不得为自己谋取不正当利益，张新与***约定操劳费有悖公序良俗，该约定无效，其辩称不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、**建设集团有限公司欠***工程款983620元，由湖北和笙置业有限公司在欠付工程款的范围内代**建设集团有限公司向***支付316000元；由湖北朋乐康养管理有限公司在欠付工程款的范围内代**建设集团有限公司向***支付293115.50元；剩余工程欠款374504.50元及利息（以983620元为基数，自2019年1月27日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）由**建设集团有限公司支付。前述款项于本判决生效后十日内付清。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17120元，减半收取计8560元，由**建设集团有限公司负担6200元，***负担2360元。

二审中，**公司向本院提交税票13张，拟证明**公司为工程交税情况，该税费应由被上诉人***承担。对该证据是否采纳，本院将结合其他证据综合判断。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点即：1、案涉二期桩基工程计价标准的确定；2、***是否应承担**公司所述的相应税款。

一、关于案涉二期桩基工程的计价标准问题。根据已查明的事实，2017年11月13日，**公司对张新出具了《授权委托书》，张新为**公司代理人，办理案涉工地地基基础分包合同签订相关事宜。2018年8月21日，张新与***签订《秭归县旅游服务中心项目桩基施工合同》，签订该合同时，一期桩基工程已完工，该合同明确约定“一期桩基工程以每延米600元计算，不含任何税费，该工程已完工，经检测已全部合格，总进尺3700米。二期桩基工程以每延米600元计算，含总金额5%税费。”张新作为**公司的代理人，其与***签订的桩基施工合同应视为**公司与***之间形成了桩基施工合同关系。虽**公司将桩基施工转包给个人，该合同应属无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，一审法院参照双方的合同约定，对二期桩基工程按照600元/米计算并无不当，应予维持。

二、关于***是否应承担**公司所述的相应税款。张新与***签订的《秭归县旅游服务中心项目桩基施工合同》对一期桩基工程约定不计税，二期桩基工程按5%税费计算，一审法院已经对二期工程款扣除了5%税费，现**公司要求***承担其他税款缺乏合同依据，本院不予支持。

关于**公司在二审庭审时提到的，应在***的剩余工程款中扣除合同约定的操劳费35万元：其一，**公司在一审中并未提出该抗辩意见，该意见系原审被告张新在一审中提出，而张新并未提起上诉，且**公司的上诉请求不包括该事项；其二，张新在与***签订的《秭归县旅游服务中心项目桩基施工合同》中约定“考虑到甲方为工地操劳，没有从合同单价中拿取利润，乙方自愿从一、二期桩基总金额款项中拿出350000元，作为甲方操劳费。”系将张新个人利益列入张新作为**公司的代理人与***签订的桩基工程转包合同，该“操劳费”的约定缺乏合法性基础，本院不能予以支持。

综上所述，**建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8168元，由**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　程华英