福建省邵武市开源公路养护工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终452号

上诉人（原审原告）：福建省邵武市开源公路养护工程有限公司，住所地福建省邵武市解放东路公路巷8号。

法定代表人：李作清，执行董事。

委托诉讼代理人：柯伟强，福建谨而信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月15日出生，汉族，住福建省顺昌县。

委托诉讼代理人：吴斌，福建西岚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道1177号。

法定代表人：张明锋，董事长。

委托诉讼代理人：吴斌，福建西岚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顺昌县城市投资建设开发有限公司，住所地福建省顺昌县双溪街道城北路7号。

法定代表人：邹吉福，董事长。

上诉人福建省邵武市开源公路养护工程有限公司（以下简称邵武开源公司）因与被上诉人***、江西中煤建设集团有限公司（以下简称江西中煤公司）、顺昌县城市投资建设开发有限公司（以下简称顺昌城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2019）闽0721民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

邵武开源公司上诉请求：撤销一审判决，改判：一、***支付工程款108万元及逾期付款利息（自2016年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至偿清工程欠款之日止）；二、江西中煤公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、顺昌城投公司在欠付江西中煤公司工程款范围内承担连带清偿责任。事实与理由：一、案涉工程属固定单价包干，双方已就工程款结算达成合意，且工程交付使用已三年，***虽未与发包方完成工程造价审计，但已超出一般可以提交审计的合理期限，从保护债权人利益角度出发，***应按约支付工程款。二、***挂靠江西中煤公司承建案涉工程，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，江西中煤公司对应对***欠付的工程款承担连带清偿责任。三、顺昌城投公司在诉讼活动中存在妨碍举证的情形，且未向法院提交其业已付清工程款的相关证据，应承担举证不利的后果，依法应判令其对案涉工程款承担连带清偿责任。

***辩称，一、其系与李作清签订案涉工程施工合同，邵武开源公司并非合同的相对方，故其非本案适格原告。二、李作清在签订合同时对于***未得到江西中煤公司授权的情况是知情的，李作清存在重大过错，故江西中煤公司不应承担连带清偿责任。三、案涉工程未经审计最终结算，案涉工程款无法确认，认定案涉工程款的条件未成就。综上，请求裁定驳回邵武开源公司的起诉。

江西中煤公司辩称，其答辩意见与***一致。

顺昌城投公司未作答辩。

邵武开源公司向一审法院起诉请求：一、***支付邵武开源公司工程款1252615元及利息（自2016年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至偿清工程欠款之日止）；二、江西中煤公司对上述款项责任承担连带清偿责任；三、顺昌城投公司在欠付江西中煤公司工程款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2015年7月20日，顺昌城投公司与江西中煤公司签订《建设工程施工合同》约定：江西中煤公司对顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程施工，付款方式为：工程投资达总投资额的25%、55%时各支付一次，竣工验收时支付至80%；经最终验收合格，等结算完成，该项目资金全部到位后拨付至全部工程款的95%；余款5%作为质保金，等最终验收合格满二年后结清。

2016年3月11日，***借用江西中煤公司的资质作为总承包方与邵武开源公司(经营范围：公路养护、施工、沥青混凝土成品料销售)的法定代表人李作清签订《建设工程劳务施工合同》约定：承包范围：上述工程中细粒式AC-13C改性沥青4厘米厚、中粒式AC-20C石油沥青6厘米厚、粗粒式AC-25C石油沥青8厘米厚等；合同价款：1.本合同施工结算面积按实际竣工面积计算工程结算造价（大约21000平方米）；2.施工单位沥青路面按每平方米184元(不含税金及管理费)，包干价不受市场因素及政策性调整而调价（其中单价每平方米人民币1元作为发包人管理费用）；工程款付款办法：1.承包方与发包人签订劳务施工合同后，工程完成总面积的50%后付款150万元；2.承包人完成本合同约定的全部承包工作，并在设备退场前支付200万元；3.竣工验收后，按实际验收面积计算金额，扣除5%质保金后余款全部付清。合同还对其他事项进行了约定。

2016年8月13日，***与邵武开源公司签订《补充协议书》约定：顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程***因水稳层平整度不符要求，而造成的沥青砼路面取芯厚度不符要求，使工程施工质量验收不合格，李作清(邵武开源公司的法定代表人)不负任何责任。李作清根据水稳层现场实测数据，水稳层厚度不符合要求，***另补李作清材料费45000元。

2016年10月2日，***与李作清(邵武开源公司的法定代表人)签订《顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程补充协议》(以下简称《补充协议》)载明：因工程局部下沉，总修复费用按37000元补偿给邵武开源公司。

2018年5月23日，***与邵武开源公司对工程数量进行确认，并签订《工程数量确认单》载明：“本工程量为23468平方米，今后以审计后数量为准。超厚45000元，2016年年底洗刨后重铺37000元。零星修补340000元(原计算平方数应是320000元，结算时再确认)每人承担一半，零星修补17183元应是原来补好，重新来补，结算时再确认。”

《建设工程劳务施工合同》签订后，邵武开源公司完成了涉案工程并退场。***及江西中煤公司共支付邵武开源公司工程款3100000元，涉案工程的工程量尚未审计。

2019年11月7日，顺昌县住建局对顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程相关问题的答复中载明：该工程于2016年10月1日通车，于2017年3月15日竣工验收。目前该项目维修期已过，但施工单位尚未移交给业主单位。***陈述顺昌城投公司已按合同支付了工程进度款，余款待审计后结算再支付。

一审法院认为，江西中煤公司与顺昌城投公司签订《建设工程施工合同》，承包了顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程，***借用江西中煤公司资质与李作清(邵武开源公司的法定代表人)签订《建设工程劳务施工合同》，将上述工程的沥青混凝土路面工程发包给邵武开源公司施工，邵武开源公司具有劳务作业法定资质，上述合同系有效合同。现涉案工程已竣工验收，***应按合同约定支付工程款。邵武开源公司完成上述工程后，***支付了3100000元的工程进度款，尚欠400000元进度款未支付。依据***与邵武开源公司签订的《补充协议书》、《补充协议》、《工程数量确认单》，***应支付邵武开源公司材料费用45000元、修复费用37000元、零星修补费用17183元。邵武开源公司要求***按双方签订的《工程数量确认单》支付工程款及零星修补款170000元(340000÷2),本院认为，根据双方签订的《建设工程劳务施工合同》及《工程数量确认单》可认定，涉案工程的工程款应以实际验收面积计算(审计后数量为准)。经查，邵武开源公司提供的工程量系其单方审计得出，涉案工程仍未经第三方审计，具体工程量未确定，付款条件未成就，故对邵武开源公司的上述诉求不予支持。邵武开源公司主张从工程通车之日(2016年10月1日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，未违反法律的规定。邵武开源公司明知***系借用江西中煤公司的资质仍与其签订合同，故其主张江西中煤公司对付款责任承担连带清偿责任的诉求，不予以支持。***陈述顺昌城投公司已按合同支付了工程进度款，其自认的付款金额对其具有约束力应予采信，且涉案工程未审计，工程总价款未结算确定，亦无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，故对邵武开源公司主张顺昌城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请不予以支持。综上所述，邵武开源公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付福建省邵武市开源公路养护工程有限公司工程进度款400000元、材料费用45000元、修复费用37000元、零星修补费用17183元及利息(利息以499183元为基数，自2016年10月1日至2019年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程进度款之日止)；二、驳回福建省邵武市开源公路养护工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵武开源公司在二审提交***出具的《还款计划》、《确认书》各一份，拟证明双方就工程款结算及支付事宜达成合意。***、江西中煤公司对于该份证据的真实性无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案的审理具有关联性，予以采信。邵武开源公司除对一审法院认定案涉工程的工程量尚未审计有异议外，对于一审法院认定的其他事实无异议。***、江西中煤公司对于一审法院认定的事实无异议。案涉工程未经审计是不争的事实，邵武开源公司的前述异议仅是针对案涉工程无需审计而提出的异议，并不影响该项事实的认定。综上，一审法院认定事实正确，本院予以确认。

另查明，***于2019年1月23日出具《还款计划》，载明“本人***在顺昌五里亭改造工程欠李旭明、李作清”沥青款合计壹佰零捌万元，定于2019年6月份还款伍拾万元整，若审计完毕就全部付清，若工程审计未完成，于2019年10月份全部结清。”李旭明出具《确认书》，确认其作为案涉工程现场施工管理人员要求***进行结算。

李作清陈述，其与***签订案涉合同及工程结算，是其作为邵武开源公司法定代表人代表公司的职务行为，案涉工程款属于开源公司所有。

本院认为，案涉工程款经双方结算，***确认尚欠工程余款108万元，并承诺在2019年10月份之前付清前述款项，故邵武开源公司诉请***支付工程款108万元及自2019年11月1日起的逾期付款利息，有事实依据，应予支持。***、江西中煤公司主张案涉工程款的认定应以审计结论为依据，未提供合同依据，本院不予采纳。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。***在本案中主张工程款属李作清所有，但李作清在本案中已认可其仅是职务行为，案涉工程款属邵武开源公司所有，故邵武开源公司在本案中主张工程款并无不当。邵武开源公司在本案中要求江西中煤公司承担连带清偿责任的事由为***挂靠江西中煤公司承建案涉工程，即便其主张的前述事由成立，江西中煤公司应承担违反相关建筑法律规定的责任，并不发生其需对案涉工程款承担连带清偿的法律后果。故邵武开源公司据此主张江西中煤公司对***欠付的工程款承担连带清偿责任的诉请不能成立，本院不予支持。对于顺昌城投公司的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故顺昌城投公司对其业已付清工程款应承担举证责任，但其在本案一审组织的两次庭审及本院组织的两次庭审中，均未参加诉讼，视为诉讼权利的放弃，应承担举证不利的法律后果。此外，***虽陈述其已按约收到顺昌城投公司的工程进度款1600余万元，但并未提交相应的证据予以佐证，***对于已收工程款的自认亦不能免除顺昌城投公司在本案中应承担的举证责任。同时，***仅是自认收取80%的工程进度款1600余万元，但其提交的工程造价远超过其自认的款项，更何况本案中还存有新增工程量未计取工程款，上述事实足以证实顺昌城投公司欠付工程款的数额超出108万元，为此，邵武开源公司诉请顺昌城投公司在***欠付108万元工程款范围内承担连带清偿责任的诉请成立，本院予以支持。

综上所述，邵武开源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销顺昌县人民法院（2019）闽0721民初2137号民事判决；

二、***应于本判决生效后三十日内向福建省邵武市开源公路养护工程有限公司支付工程款1080000元及逾期付款利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年11月1日计算至款项付清之日止）；

三、顺昌县城市投资建设开发有限公司在1080000元范围内对上述第二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回福建省邵武市开源公路养护工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17378元，减半收取8689元，由福建省邵武市开源公路养护工程有限公司负担1974.4元，由***负担6714.6元；二审案件受理费12784元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雯

审判员　吴彦瑾

审判员　刘冬龙

二〇二〇年八月十四日

书记员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。