遂宁银发建设工程有限责任公司与胡文生、***、***、宜宾天成房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民事判决书

（2013）宜民终字第1061号

上诉人（原审被告）遂宁银发建设工程有限责任公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，四川富绅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人***，四川甲海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男。

被上诉人（原审被告）***，男。

委托代理人***，四川戎星律师事务所律师。

原审被告宜宾天成房地产开发有限公司。

法定代表人**，董事长。

委托代理人***，该公司员工。

上诉人遂宁银发建设工程有限责任公司（以下简称遂宁建设公司）为与被上诉人***、***、***、原审被告宜宾天成房地产开发有限公司（宜宾天成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：宜宾天成公司与遂宁银发建设工程有限公司第九分公司协商，将宜都***小区高层（16#-19#）的给排水安装工程（包括雨水管及空调冷凝水管）承包给遂宁银发建设工程有限公司第九分公司承建。

2010年8月30日，***与***签订《安装劳务承包协议》，该协议载明“因工程劳务短缺，特委托乙方（***）代为聘用、组织宜都***给排水、雨水，空调冷凝水管，雨水槽等安装的劳务用工，双方经协商达成协议如下：1、承包单价及工作内容；①工作范围***16至19号楼给排水工程等；②承包方式包工不包料；③单价质量达到要求时，按4.5元／㎡计算，该单价包含所有工作内容。2、材料管理……；3、工期，根据甲方工期要求，合理安排，保证工程按时完工。4、质量；5、安全乙方（***）原因造成的任何性质的工伤事故，全部由乙方自行负责一切经济损失；6、付款方式甲方每月30日按乙方完成工程量的70%支付进度填料，工程竣工经甲方验收合格后一月内付清余款。扣留5%作为保修金，保修期为2个月。保修期满后，7日内一次性付清。”。***与**强签订合同后，雇佣***到遂宁建设公司承包的天成小区从事给排水安装工作。***系翠屏区南岸街道龙湾社区居民，于2010年9月在翠屏区南岸商贸路南侧1幢1单元6层9号购房居住。

2010年11月30日，宜宾天成公司与遂宁银发建设工程有限公司第九分公司补签订了《给排水安装工程承包合同》，遂宁银发建设工程有限公司宜宾项目部负责人***代表遂宁银发建设工程有限公司第九分公司在合同上签字。

2012年8月22日下午17时左右，***在宜宾市南岸***小区电梯公寓17幢第地下室维修给排水水管时，因棚梯断裂，***摔落在地受伤，经“120”急诊接诊至宜宾市第一人民医院住院治疗。诊断为，左侧股骨粗隆骨骨折，左侧颞顶部头皮挫裂伤，左下肢深静脉血栓。***住院治疗143天于2013年1月12日好转出院。医生嘱咐：1、继续抗血小板、抗凝治疗；2、出院3月复查X片；3、一年内勿行重体力劳动及剧烈运动；4、术后2年内根据骨折愈合情况取除内固定。***此次住院共用去医疗费51839元、门诊费1525元，全部由遂宁建设公司垫付。

2013年2月4日，***伤情经四川中证法医学司法鉴定所鉴定，评定为：九级伤残、后续医疗费需壹万元整、护理时限为伤后18个月。***用去鉴定费1900元。

另查明，***的给排水工程现场由***负责，工人工资由***发放或由***交由***发放给工人，***未对员工进行安全培训教育。***受伤时使用的棚梯由遂宁建设公司***提供。***在从事装修过程中没有采取安全保护措施，也没有相关安装资质。

***提起诉讼，请求判决宜宾天成公司、遂宁建设公司第九分公司、***赔偿其误工费、护理费和伤残赔偿金等共计153469元；2、由宜宾天成公司、遂宁建设公司、***承担本案诉讼费。

诉讼中，遂宁建设公司诉讼中，遂宁建设公司申请追加***为共同被告参加诉讼。同时，申请对***伤残等级、续医费及护理依赖时限进行重新鉴定，经协商双方当事人同意宜宾新兴司法鉴定所为二次鉴定机构。2013年6月20日，宜宾新兴司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定：九级伤残、后续医疗费9000元、护理时限为1年。遂宁建设公司为此用去1900元。

上述事实，有***提供的身份证、户口簿、出院证、司法鉴定意见书、病历复印费、医疗费发票、鉴定费票据、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、《给排水安装工程承包合同》、证人证言以及各方当事人的当庭陈述等在案佐证。

原判认为，***系遂宁建设公司员工，其与宜宾天成公司、***所签订合同系履行职务行为，对遂宁建设公司具有法律约束力。从***与***所签订的合同内容看，其实质为委托招工合同，其用工主体为遂宁建设公司。***为遂宁建设公司提供劳务，故其与遂宁建设公司之间形成劳务关系。本案中，遂宁建设公司雇请工人未提供安全保护措施且提供棚梯断裂致使***受伤，故其对此事故发生应承担主要责任。***为完全民事行为能力成年人，其从事一定高度的工程作业未采取保护措施，其本人对事故发生有过错，故可以减轻遂宁建设公司的赔偿责任。综合本案考虑，依法确定***承担10％的民事责任，遂宁建设公司承担90％的民事责任。本案中，***所诉遂宁银发建设工程有限公司第九分公司，因其未进行工商登记，故其不具有民事诉讼主体资格。

关于***诉请的范围：1、护理费11800元（50元×163天），住院护理费按照本地区护工同等级别待遇40元每天计算，护理期限依据病历及鉴定意见认可163天；护理依赖费用3650元（50元／天×1年×365天×20%）；2、误工费13394元（29629元／年÷365×165天），误工时限计算到定残前一日，因***未提供因误工而实际收入减少的证明，故以建筑行业年平均工资计算其误工费；3、住院伙食补助费2145元（15元×143天）；4、交通费，酌情认定500元；5、残疾赔偿金77167元（20307元／年×19年×20%），符合法律相关规定，予以支持；6、精神损害抚慰金6000元：结合***的伤残等级，其诉请符合法律规定；7、续医费9000元，有司法鉴定意见书为证，予以支持；8、鉴定费1900元，有鉴定费票据为证，予以支持。***赔偿金额共计121906元。诉讼中，遂宁建设公司要求其垫付的医疗费51839元、门诊费1525元、鉴定费1900元，在本案中一并处理，为减少诉累，予以准许。其中二次鉴定费用1900元为遂宁建设公司的举证成本，应由其承担。上述金额经品迭，遂宁建设公司应赔偿***104379元（121906×90%－（51839﹢1525）×10%】。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告遂宁银发建设工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内，依法赔付原告***各项损失共计104379元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1685元（原告已预交），由被告遂宁银发建设工程有限责任公司承担1348元，原告自行承担337元。被告承担部分于本判决生效之日起十五日内直付原告。

宣判后，遂宁银发建设工程有限责任公司不服判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：1、上诉人与***之间没有任何劳务关系。***与***是个人劳务关系。2、原审法院认定上诉人与***之间签订的《安装劳务承包合同》是委托关系错误。3、证人证言不具有证明力。请求二审法院查明事实，依法改判，驳回***对上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称：上诉人委托***聘用工人，***是***介绍去上诉人处务工。上诉人与天成公司签订的合同中约定有工程保修，***是为天成公司的工程保修中受伤，因此上诉人是实际的用工主体。其次，出庭作证的几个证人证言相符合，真实有效。

被上诉人***的意见和***一致。

被上诉人***未提出答辩意见。

原审被告天成公司辩称：天成公司不是适格的被告，不应承担责任。***和***都是上诉人的员工。

本院审理认为，本案争议的焦点：被上诉人***是与被上诉人***还是与上诉人遂宁银发建设工程有限责任公司形成劳务关系。根据宜宾天成公司与遂宁银发建设工程有限公司第九分公司签订的《给排水安装工程承包合同》，宜宾天成公司将其宜都***的给排水安装工程发包给遂宁银发建设工程有限公司第九分公司承建，遂宁银发建设工程有限公司宜宾项目部负责人***代表公司签订合同。***与***签订《安装劳务承包协议》，该协议除有委托代为聘用、组织劳务用工的内容，还有对工程承包方式、工程量的计价方式、工程款的支付方式、安全责任、保修金等进行了约定。从该协议的内容看，***与**强签订的协议名为委托、组织劳务用工，其实质是***对劳务工程的承包。***是***招用的工人，***与***之间形成雇佣关系。***系自然人，不具有承包劳务工程的主体资格，遂宁公司将劳务工程分包给***，致***招用的***在工作期间受伤，雇主***承担一定的责任，遂宁公司应承担主要责任，***在工作中未注意安全，自身应承担一定的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、《中华人民荼国侵权责任法》第三十五条、第十四条之规定，遂宁公司承担70%的责任、***承担20%的责任，***承担10%的责任为妥。***的合理损失有：医疗费51839元，门诊费3403元、后续医疗费9000元、护理费11800元、护理依赖费3650元、误工费13394元、住院伙食补助费2145元、交通费500元、残疾赔偿金77167元、精神抚慰金6000元、鉴定费1900元，合计180798元。按照责任比例：遂宁公司承担70%为180798元×60%=126558.6元，遂宁公司已经支付了医疗费53364元，应当在***获得的赔偿款中扣除。故遂宁公司尚应支付***73194.6元；***承担20%，即为：180798元×20%=36157.8元；***自身承担10%，即180798元×10%=18079.8元。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其合理的请求应予以支持。原判决认定事实有误，适用法律不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1654号民事判决。

二、由上诉人遂宁银发建设工程有限公司在本判决生效后十日内赔付被上诉人***各项损失73194.6元；***在本判决生效后十日内赔付***36157.8元。

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费1685元，二审案件受理费3369元，合计5054元，由上诉人遂宁银发建设工程有限公司负担3538元，由被上诉人***负担1011元，由被上诉人***负担505元。

本判决为终审判决。

审判长杨永

审判员越太强

审判员***

二〇一三年十一月二十一日

书记员*靖