青海安东建筑有限公司与青海祥盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终1679号

上诉人（原审原告）：青海安东建筑有限公司，统一社会信用代码916300007105190189，住所地青海省西宁市宁张路**。

法定代表人：李兆宁，执行董事。

委托诉讼代理人：孙怀元。

委托诉讼代理人：王雪燕，青海延辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海祥盛建设工程有限公司，统一社会信用代码91630000679160843E，住所地青海省西宁市城**西关大街****楼****。

法定代表人：徐军，董事长。

委托诉讼代理人：王磊，青海乾润（化隆）律师事务所律师。

上诉人青海安东建筑有限公司（以下简称安东公司）因与被上诉人青海祥盛建设工程有限公司（以下简称祥盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中县（已更名为青海省西宁市湟中区）人民法院（2020）青0122民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

安东公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判祥盛公司支付工程款670747元；2.一、二审诉讼费均由祥盛公司承担。事实与理由：第一，案涉工程已竣工验收并投入使用，祥盛公司应当支付剩余工程款557592.5元。根据合同法第八条，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，安东公司代理人孙怀元与祥盛公司代理人徐华于2018年10月13日签订《建设工程施工合同》，约定祥盛公司将甘河工业园区公安分局业务用房建设项目的外墙干挂大理石幕墙工程承包给安东公司，包干单价为505元/㎡，工程验收合格后支付至总结算价的95%，剩余5%在工程竣工验收合格12个月后结清。合同签订后，安东公司按照约定组织工人进场施工，2019年7月8日，由总工程项目监理戴同顺、祥盛公司项目负责人程东峰、安东公司项目负责人孙怀元进行结算，结算单载明实测工程量为4668.5㎡，工程款为2357592.5元。结算后，安东公司已将竣工验收所需材料交于祥盛公司，但祥盛公司一直拖延验收，根据法律规定，应当认定2019年7月8日为竣工之日，祥盛公司应当按约定支付剩余工程款557592.5元。另，整个甘河工业园区公安分局业务用房建设项目已竣工验收，且甘河工业园区公安分局已实际使用，根据法律规定，工程即使未经竣工验收，但发包人已经实际投入使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。安东公司与祥盛公司对于实际竣工日期的争议，应当依照法律规定加以确定。第二，对于施工过程中由祥盛公司委托的劳务，祥盛公司应当承担人工费和材料费等49154.5元，一审判决对该款项未作认定，显属错误。经祥盛公司委托，安东公司为甘河工业园区管委会施工挡水条产生人工及材料费6800元，为甘河工业园区公安分局安装国徽产生人工费1500元，为祥盛公司曾经承包的多巴消防救援站项目进行二次维修，实施伸缩门洞干挂石材工程，经核算施工面积为80.9㎡，由多巴消防站负责人程唬签字确认，按单价505元/㎡计，工程款为40854.5元，以上三项合计49154.5元，且已经祥盛公司代理人徐华电话确认，但祥盛公司一直拖延支付。第三，因祥盛公司原因将原定3200㎡芝麻灰石材变更为白麻石材，每平方米增加成本20元，共计64000元，应当由祥盛公司支付。二审审理中，安东公司明确其主张的款项670747元的构成为甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程剩余工程款557592.5元、祥盛公司委托施工的人工及材料费49154.5元、因材料变更导致的增加成本64000元。

祥盛公司辩称，关于甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程剩余工程款，《合同书》约定的付款方式为按进度付款，整个工程竣工验收合格后且祥盛公司收到安东公司开具的与总额等值10%增值税专用发票后，祥盛公司付至总结算价的95%，案涉工程至今尚未竣工验收，且安东公司亦未按约定开具发票，故付款条件尚未成就。关于安东公司主张的委托施工费用及材料变更导致的成本，双方之间并无书面约定，不予认可。

安东公司向一审法院起诉请求判令祥盛公司支付工程款606747元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年10月13日，安东公司（乙方）与祥盛公司（甲方）签订《合同书》，约定由安东公司按承包人深化设计且青海省建筑勘察设计研究院有限公司认可的甘河工业园区公安分局业务用房建设项目幕墙设计图纸，承包本项目外墙干挂大理石幕墙工程。该工程实行固定单价，工程量按实际施工量结算，包干单价为505元/㎡；付款方式为按进度付款，外墙钢骨架完成后支付总价款的20%，保温及花岗岩石材干挂完成后付工程总价的70%（工程量经甲方审核确认），整个工程竣工验收合格后且甲方收到乙方开具的与总结算额等值10%的增值税专用发票（发票出具单位需与合同签订单位一致否则甲方拒收）十五日内甲方支付乙方至总结算价的95%，剩余结算总价的5%作为质量保证金，在乙方完成保修任务后无息结清，保修期为整个工程竣工验收之日起12个月。2019年7月8日，正业大成监理戴同顺与祥盛公司项目负责人程东峰、安东公司员工孙怀元就甘河工业园区公安分局业务用房建设项目外墙干挂石材进行工程量实测，实测面积为4668.53㎡。祥盛公司已向安东公司支付工程款1800000元。

一审法院认为，安东公司与祥盛公司签订的《合同书》系双方当事人的意思自治，双方应当按约定履行。安东公司主张祥盛公司委托其维修西宁市湟中区多巴消防站办公楼项目室外大门伸缩门洞，安东公司提交的西宁市××区伸缩门洞外墙干挂石材面积核算中并无祥盛公司的盖章确认且公司名称为“青海翔盛建设有限公司”，非本案被告，故对该主张不予采信。安东公司主张因祥盛公司变更原设计图纸石材的材料导致每平方米增加成本20元，共计64000元，仅有录音，无其他证据予以印证，一审法院不予采信。祥盛公司对安东公司提交的案涉工程实测面积持有异议，但未提交证据证明，不予采纳。本案中，工程实测面积为4668.53㎡，合同约定包干单价为505元/㎡，即工程总价款为2357607.65元。根据《合同书》第五条关于付款方式的约定，祥盛公司已支付超过70%的工程价款。合同约定整个工程竣工验收合格后支付总价款的95%，安东公司主张案涉工程已竣工验收并投入使用，但祥盛公司辩称案涉工程尚未竣工验收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，安东公司未提交相关证据证明其主张，不予采信。综上所述，对安东公司的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回安东公司的诉讼请求。案件受理费9867.5元，减半收取4933.75元，由安东公司负担。

本案二审期间，除祥盛公司主张一审判决认定的工程量仅为初测结果，并非最终实测面积以外，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，对双方均无异议的事实本院依法予以确认。

二审中，安东公司为了证明甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程已竣工验收合格，申请本院发出民事证据调查令调取了《竣工移交证书》，祥盛公司质证称，该证据系复印件，无经办人签名并加盖单位印章，且与整个项目消防工程尚未验收完成，相关资料均仍由祥盛公司持有的事实不符，故对真实性、合法性及关联性均不予认可。安东公司还提交了两份视频，欲证明上述《竣工移交证书》的取证过程以及案涉工程已交付使用。祥盛公司质证称，第一份视频（16秒）并不显示拍摄时间、地点和经办、地点和经办人信息真实性和证明目的均不予认可；对第二份视频的真实性无异议，但提出竣工有别于竣工验收合格，即使案涉工程确已交付使用，依据司法解释相关规定，也只能确定竣工日期，而不能确定竣工验收合格，双方约定的付款条件并未成就。法庭调查结束后，本院向案涉工程建设单位青海甘河工业园开发建设有限公司核实《竣工移交证书》的真实性，获知《竣工移交证书》原件已交由祥盛公司持有。祥盛公司认可持有该证据原件的事实，并补充质证称认可《竣工移交证书》的真实性，但主张这属于竣工验收的必要步骤，正因竣工验收正在进行，所以移交证书的资料才会在施工方处，待备齐全套工程资料后，验收工作才能进行，该证据仅能证明工程竣工，是否合格尚需建设、施工、监理、设计、勘察五方验收完毕后方能确定。本院认为，《竣工移交证书》内容真实，来源合法，与本案具有紧密关联，予以采纳。第一份视频拍摄时间、地点及其中、地点及其中人物不明第二份视频真实性无异议，予以采纳。再，安东公司为了证明其主张的多巴新城燕尔沟消防站维修费用成立，还提交了：《建设工程施工合同》，欲证明多巴新城燕尔沟消防站工程由祥盛公司承建，项目经理为徐华；《工程签证单》，欲证明祥盛公司因室外电动伸缩门门房外装饰由原设计粘贴瓷砖调整为干挂大理石而申请工程量签证；面积核算单，欲证明多巴新城燕尔沟消防站电动伸缩门装饰由祥盛公司委托安东公司施工，工程量为80.9㎡，费用由祥盛公司支付；《单位工程质量竣工验收记录》，欲证明多巴新城燕尔沟消防站工程已竣工验收；现场照片，欲证明多巴新城燕尔沟消防站电动伸缩门工程的施工位置及内容。祥盛公司质证称，对《建设工程施工合同》的真实性及合法性均无异议，合同所涉工程确由祥盛公司承建，但与安东公司无关；对《工程签证单》真实性无异议，但认为无法证明该部分工程系由安东公司施工；对面积核算单的真实性不予认可，认为未经祥盛公司签章确认；对《单位工程质量竣工验收记录》的真实性及合法性均无异议，但认为与本案无关；照片不显示拍摄时间、地点及人物、地点及人物，且并不能体现施工主体。本院认为，祥盛公司对《建设工程施工合同》《工程签证单》及《单位工程质量竣工验收记录》的真实性及合法性均无异议，应当予以确认；面积核算单虽未经祥盛公司签章确认，但可与孙怀元与徐华之间的电话录音相互印证，且祥盛公司并未提供反驳证据推翻其真实性，故予以采纳，证明目的结合全案证据予以综合认定；照片仅显示伸缩门外装饰现状，并不直接体现施工主体，对其证明目的不予确认。最后，安东公司为了证明其实施了甘河工业园区管委会挡水条工程，提交了视频一份，主张视频显示青海甘河工业园开发建设有限公司工程部负责人认可安东公司施工管委会挡水条工程，甘河工业园区公安分局业务用房项目于2020年1月2日竣工验收。祥盛公司质证对上述证明目的不予认可，认为并不能体现应付工程款金额及付款条件是否成就。本院认为该证据符合真实性、合法性及关联性要求，予以采纳，其证明目的结合在案证据予以综合认定。法庭调查结束后，安东公司于2020年11月2日开具增值税专用发票，祥盛公司质证认可发票的真实性及合法性，但主张安东公司在二审中开具发票不符合法律程序，且安东公司按自行计算的金额开具发票的行为与其在二审调查时发表的因未结算而无法开票的意见相悖，况且开票仅为付款条件之一，付款条件仍未成就。本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人在法庭上可以提出新证据，安东公司在诉讼过程中主动履行合同义务并提交相应证据，应予准许，其所提交的发票符合真实性、合法性及关联性要求，予以采信。

二审中，祥盛公司对孙怀元和徐华之间的电话录音补充质证称，该录音系未经徐华同意录取，属非法取得，且从录音并不能认定安东公司主张的增加成本、多巴新城燕尔沟消防站维修费应由祥盛公司支付。本院认为，关于证据的合法性审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条，证据的形式和来源应当符合法律规定。孙怀元将其与徐华的通话进行录音，其形式和来源均不存在违反法律规定的情形，祥盛公司针对其合法性提出的异议不能成立，其亦符合真实性和关联性要求，依法应予采纳。

二审经审理查明，2020年1月2日，甘河工业园区公安分局业务用房建设项目建设单位青海甘河工业园开发建设有限公司、施工单位祥盛公司、监理单位青海正业大成工程监理有限公司、接收单位西宁公安局甘河工业园区公安分局共同签署《竣工移交证书》，其中交接情况一栏载明“已按合同完成了设计文件规定的内容，同意接收”；验收意见一栏载明“本工程按合同要求，根据设计图纸，所有预算项目均已完成，工程质量符合国家规范验收合格标准，满足使用功能，通过甲方验收，从即日起移交甲方管理”。另，安东公司于二审中开具了价税合计金额为557607.65元的增值税专用发票，祥盛公司认可已经支付的1800000元发票已经开具。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程剩余工程款的支付条件是否成就；2.安东公司主张的委托施工相应款项应否支持；3.安东公司要求祥盛公司承担材料变更导致的额外成本应否支持。

关于甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程剩余工程款的支付条件是否成就。《合同书》约定该项工程款支付条件有二，一为整个工程竣工验收合格，二为安东公司向祥盛公司出具与总结算额等值10%的增值税专用发票，两个条件为并列关系，即同时满足时方能成就。根据《竣工移交证书》验收意见的内容，甘河工业园区公安分局业务用房建设项目所有预算项目均已完成，工程质量符合国家规范验收合格标准，满足使用功能，通过甲方验收，即案涉工程已经验收合格。祥盛公司主张工程仅为竣工，并未验收合格的意见与《竣工移交证书》不符且无证据证明，不予采纳，付款条件之一已成就。二审中，安东公司履行合同义务，开具了金额为557607.65元的增值税专用发票，前后开票总额为2357607.65元，开票单位也符合约定，应当认定付款条件之二亦成就。综上，《合同书》约定的付款条件均已成就，祥盛公司应当依约支付所欠工程款。至于工程款金额的认定，祥盛公司对《甘河工业园区公安分局业务用房建设项目外墙干挂石材工程量实测》载明的4668.53㎡不予认可，并以《合同书》第五条第二款“工程量经甲方审核确认”，此处“甲方”指甘河工业园区公安分局为由，主张上述工程量仅为初测数据，并非最终实测工程量。本院认为，《合同书》的签订主体为发包方祥盛公司与承包方安东公司，合同落款处显示甲方为祥盛公司，根据合同相对性原则以及普通人对文义的一般理解，《合同书》第五条第二款载明的甲方应指合同甲方祥盛公司。又，祥盛公司对程东峰作为其公司案涉项目负责人的身份予以认可，那么程东峰签署的《甘河工业园区公安分局业务用房建设项目外墙干挂石材工程量实测》载明的工程量应认定为祥盛公司审核确认的工程量，祥盛公司关于该数据仅为初测数据，不能作为最终结算工程量的意见有悖于在案证据，不予采纳。又，《合同书》约定结算总价的5%作为质保金，待安东公司完成保修任务后无息结清，保修期为整个工程竣工验收之日起12个月。根据《竣工移交证书》，竣工验收时间为2020年1月2日，工程尚未过保修期，则祥盛公司应当支付的工程款应为2357607.65元-1800000元-2357607.65元×5%=439727.27元。

关于委托施工及相应款项。安东公司主张祥盛公司委托其施工的项目有：1.甘河工业园区管委会挡水条，人工及材料费6800元；2.甘河工业园区公安分局安装国徽，人工费1500元；3.多巴消防救援站维修，工程量为80.9㎡。安东公司以孙怀元与徐华的电话录音为依据，要求祥盛公司支付挡水条费用6800元及安装国徽费用1500元。上述录音中，孙怀元称：“管委会挡水条六千多块钱，还有挂了国徽增加钢筋的那个，那个没多少钱，加起来就是七八千块钱，这个钱你得给。”徐华回复：“这个我给你。”由此可知，徐华承诺支付挡水条及安装国徽的款项。然而，安东公司与祥盛公司签订的《合同书》所涉工程为甘河工业园区公安分局业务用房建设项目，安东公司主张的管委会挡水条施工费用又不属于公安分局业务用房建设项目，故在安东公司未能举证证明祥盛公司对管委会挡水条施工费用负有支付义务或者徐华在管委会挡水条施工费用上亦有权代表祥盛公司承诺付款的情况下，安东公司向祥盛公司主张该笔费用缺乏依据。又因孙怀元在电话中陈述挡水条施工费和国徽安装人工费款项金额时表述为概数，即“挡水条六千多块，加起来就是七八千块”，故即使徐华承诺支付国徽安装费，其具体金额也未能确定，安东公司主张为1500元缺乏依据。另，安东公司以电话录音、《建设工程施工合同》《工程签证单》《单位工程质量竣工验收记录》及面积核算单为依据要求祥盛公司支付多巴新城燕尔沟消防站伸缩门外装饰费用40854.5元，但未对该项工程确按505元/㎡计价的主张提供证据予以证明，其该项诉求不能成立。

关于增加的成本。安东公司对更换材料、成本增加的事实及增加的金额、计价面积均未提供证据予以证明，更未举证证明与祥盛公司就该笔款项的调整达成支付合意，且徐华在电话录音中也明确表示该笔价款无法增付，安东公司该项诉求缺乏事实依据，一审判决未予支持并无不当。

综上，一审判决对安东公司主张的委托施工款项、变更材料导致的增加成本均未支持正确，二审过程中出现新情况使得甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程剩余工程款的支付条件已经成就，扣除工程总价款5%保证金117880.38元后，剩余款项439727.27元应予支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销青海省湟中县人民法院（2020）青0122民初2501号民事判决；

二、青海祥盛建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付青海安东建筑有限公司甘河工业园区公安分局业务用房外墙干挂大理石幕墙工程款439727.27元；

三、驳回青海安东建筑有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4933.75元，由青海安东建筑有限公司承担1358.12元，由青海祥盛建设工程有限公司承担3575.63元；二审案件受理费9867.5元，由青海安东建筑有限公司承担2716.24元，由青海祥盛建设工程有限公司承担7151.26元。

本判决为终审判决。

审判长 尹菲菲

审判员 左志萍

审判员 张　薇

二〇二〇年十一月三十日

法官助理 王维兵

书记员 冶秀花

附：法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。