某某、西昌市小庙乡中心小学等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省西昌市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川3401民初5101号

原告：**，男，汉族，1974年4月12日出生，四川省合江县人，住合江县。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘洁，四川鼎仁律师事务所律师。

被告：西昌市小庙乡中心小学，住所地：西昌市小庙乡焦家村十组，统一社会信用代码：12513401452713888Q。

法定代表人：卢广成,系该校校长。

被告：西昌昆班建筑工程有限公司，住所地：西昌市商业街二段（州交通局）4幢1单元11层1号，统一社会信用代码：915134017091153586。

法定代表人：凌昆，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱兴福，男，汉族，1968年9月7日出生，四川省西昌市人，住西昌市，该公司员工。

第三人：张云，男，四川省德昌县人，住四川省德昌县。

原告**与被告西昌市小庙乡中心小学、西昌昆班建筑工程有限公司、第三人张云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人刘洁，被告西昌市小庙乡中心小学，西昌昆班建筑工程有限公司委托诉讼代理人朱兴福均到庭参加了诉讼，第三人张云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、判令被告西昌市小庙乡中心小学、西昌市焦家小学与原告办理结算并支付工程款374556.90元（最终以司法鉴定为准）；二、请求判令被告西昌小庙乡中心小学、西昌市焦家小学以工程款374556.90元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，自2011年1月1日至本案履行完毕之日止；三、本案诉讼费、鉴定费（评估费）由西昌市小庙乡中心小学、西昌市焦家小学承担。事实和理由：为解决西昌市焦家小学教师住宿困难，被告西昌市小庙乡中心小学（以下简称小庙中心校）向原西昌市发展和改革局申请“关于西昌小庙乡焦家小学教师周转房工程立项报告”。西昌市发展和改革局西发改【2009】127号文件，作出关于西昌市小庙乡中心焦家小学教师周转房工程立项的批复，同意建设西昌市小庙乡焦家小学（以下简称焦家小学）教师周转房。被告西昌昆班建筑工程有限公司（以下简称昆班公司）参与竞价比选，经过比选，被告昆班公司中选，中选价格为558952.86元，被告昆班公司中选后将案涉工程以“建设工程施工劳务分包”的形式将工程转包给第三人张云。2010年5月12日，第三人张云以案外人西昌市四友建筑劳务有限公司【以下简称四友公司（已依法注销）】名义与被告昆班公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。第三人张云签订分包合同后，又将案涉工程全部转包给原告施工，口头约定施工合同的权利义务按照第三人张云与昆班公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定执行。案涉工程经被告昆班公司向西昌市建设规划局申请备案登记后，于2010年6月18日开工建设，约定于2010年11月18日竣工。原告与第三人张云达成协议后，组织工人、机械、购买施工所需材料进场施工，案涉工程在建设过程中，因地基基础开挖和回填发生重大变化（地质原因），经过被告中心校和监理单位的同意后，对工程进行了增项，增项的内容是案涉工程施工工序所必需的。原告严格按照施工图纸、施工程序（工序）对案涉工程施工，案涉工程的各部分工程、隐蔽工程质量等经过施工、勘察、设计、监理等单位的验收，所需建筑材料经过凉山州建设工程质量检测中心检测合格。案涉工程于2010年11月底完工，被告焦家小学于2011年1月投入使用，因案外人西昌市小庙乡焦家村委员会在案涉工程的楼上增加建设一层村办公室，该建设行为没有取得政府批准，导致案涉工程无法进行最终竣工验收并及时办理结算。根据被告昆班公司的中选价格和增项工程部分的价款计算，被告中心小学、焦家小学应当支付原告案涉工程款754556.9元，工程完工并投入使用至今已经10年，被告小庙中心小学支付工程款15万元，焦家村委会代为支付23万元，合计38万元整，余款374556.90元至今没有给付。期间，原告一直向被告中心小学、焦家小学、西昌市教育局等部门要求付款，被告均以案涉工程涉及的情况复杂、学校和教育行政部门负责人多次变更等为由拖延付款。被告昆班公司中选案涉工程后，将案涉工程以签订《建设工程施工劳务分包合同》的形式转包给了第三人张云施工，第三人将案涉工程转包给了原告施工。施工行为得到了被告小庙中心小学、焦家小学、昆班公司的追认。被告昆班公司怠于向被告小庙中心小学主张结算工程款，也没有配合原告与被告小庙中心小学、焦家小学进行结算。第三人张云以“四友公司”的名义与被告昆班公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。第三人张云与本案的审理有法律和事实上的利害关系，第三人参与本案的审理，有利于查清案件事实。案外人西昌市四友建筑劳务有限公司已经依法注销。综上所述，原告是案涉工程的实际施工人，原告按照施工图纸对案涉工程进行了施工，案涉工程各部分工程、隐蔽工程质量等经过施工、勘察、涉及、监理等单位的验收合格。因案外人违法在案涉工程上添加建筑楼层，导致最终竣工验收无法完成，其过错在于被告小庙中心小学。案涉工程已经于2010年1月投入使用，至今已经10年，被告小庙乡中心校应当以欠付的工程款374556.90元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付原告资金占用利息，原告为维护自身的合法权益，遂诉至法院。

被告西昌市小庙乡中心小学校辩称，一、答辩人已按合同约定支付了全部应支付的费用，2009年答辩人经上级单位批准，拟修建西昌市小庙乡焦家小学教师周转房。2010年西昌昆班建筑工程有限公司（以下简称：昆班公司）参与比选并中选，与答辩人签订了《建设工程施工合同》，到目前为止，答辩人已按合同约定支付完所有到期应支付的费用；二、小庙乡焦家村委会在案涉工程上进行了违规搭建，导致案涉工程无法进行竣工验收，给答辩人造成了巨大的损失。答辩人作为业主单位，投入大量资金通过正规程序委托西昌昆班建筑工程有限公司修建案涉房屋，经过十多年仍然没有竣工验收，更没有拿到相关的权利证书，答辩人承受了巨大损失；三、被答辩人所谓的增量工程没有经过发包人和相关部门的确认，该项工程当时中选价格为558952.86元，现已拨付380000.00元，余款178952.86元，被答辩人所谓的增量工程没有答辩人和相关部门的确认，是否存在增量工程，增量工程的多少应经过财评中心等有关部门的确认；四、答辩人积极主动沟通协调，案涉工程2010启动距今已经十多年了，依然没有竣工验收，更没有拿到相应的权利证书，我们和被答辩人一直在积极沟通协调，无数次主动向有关单位汇报，积极寻求解决办法，但因为没有进行竣工验收，导致剩下工程款没有拨付的依据。由于原告与焦家村达成协议，对房屋进行了加盖一层，造成涉案房屋无法进行竣工验收，原告与焦家村一直有经济往来。房屋修建后，原告失踪三年以上，一直无法联系原告，后来突然出现要求给付款项，剩余款项无法拨款的原因就是因为无法竣工验收，对于原告所称的增量工程，需要鉴定，恳请人民法院依法查明案件事实，驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。

被告西昌昆班建筑工程有限公司辩称，我公司在2011年就处于托管的状态，至今未注销也未经营。

原告为证明其主张，向本院提交证据1，西发改（2009）127号批文、西昌市财评中心评审报告、抗震设防要求审批意见书、建设工程规划许可证、平面图、设计文件质量检查报告、工程施工图纸设计文件合格书、审查备案表。证明案涉工程经西昌市发改委获准立项，2010年4月10日财评中心评审投资预算价为621127.68元，案涉工程取得建设规划许可，原告按照案涉工程的平面图进行施工。证据2，中选通知书、合同补充条款三。证明案涉工程经过比选，由被告昆班建司中选，中选价为558952.86元，第三人张云为昆班建司代理人。证据3，监理合同。证明原告在监理单位的监督下按照设计要求进行施工。证据4，单位工程开工报告。证明案涉工程在2010年6月18日开始施工。证据5，项目验收人员组成表建筑工程隐蔽检验记录。证明原告按照设计要求对工程隐蔽基础进行施工，在隐蔽之前取得检验报告。证据6，地基基础部分工程、混凝土结构分布工程、主体结构分布工程、给排水部分工程、电器部分、土方开挖、土方回填、模板工程、钢筋加工安装、现浇结构混凝土、砖砌体工程、抹灰工程、塑料门窗、金属门窗、屋面找平、管道系统等部分工程质量验收记录。证明案涉工程各项分部工程经验收合格。证据7，工程竣工验收告知单、单位工程质量竣工验收记录。证明案涉工程经竣工验收合格。证据8，地基验槽记录、复工申请表、施工日志、情况说明。证明案涉工程地基因承载问题，经发包方单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位现场勘察，对地基基础进行了变更，用连砂石替换耕植土，厚度是2.2米，增加了原工程量。一楼在原来的基础上增加1.4米，增加了工程量。原告是案涉工程的实际施工人。证据9，竣工结算总价表。证明增加的工程量明细表，案涉工程变更项目竣工结算价为196716.00元。证据10，财政支付申请书、银行转账记录。证明2010年9月28日，昆班建司申请拨款，西昌市财政局国库支付中心同意支付15万元，昆班公司收到拨款转款130056.36元给原告。

被告西昌市小庙乡中心小学质证意见为：对原告提交的证据1、3、4、10无异议。证据2，中选通知书是第三人与我校签订的合同。证据5，无异议，验收人员除了照片和名字，人员是没有在场的，施工单位等均是空白。对证据6、7没有监理等单位进行验收，没有任何签名和时间。对证据8、9原告的增量太大，增量部分施工日志，没有任何人员的签字。对证据10，我校拨款了15万元给被告公司。

被告西昌昆班建筑工程有限公司质证，对证据1-9与被告西昌市小庙乡中心小学一致，对证据10，是真实的，我公司扣去了2万元的管理费。

被告西昌市小庙乡中心小学、西昌昆班建筑工程有限公司没有证据向法庭提交。

经庭审，本院认证意见为：对原告提交的证据1、3、4被告均无异议，能够证明案件事实，本院依法予以采信。对证据2中选通知书能够证明案涉工程由被告昆班建司中选及第三人张云作为昆班建司的委托代理人签订该合同，中选价格558952.86元。证据5、6、7案涉工程根据双方约定的建设单位工程验收人员、监理单位对案涉工程的各分部进行验收，验收结果为符合规范要求、符合设计图纸，同意符合规范和设计要求。能够证明案件事实，本院依法予以采信。证据8能够证明因案涉工程地基土质构成不符合设计要求，经设计单位、建设单位、监理协商、施工方一致同意对地基用连砂石进行更换，工程出现增量。对证据9除地基增量的造价表能够与证据8中的地基验槽记录、复工申请表相对应的部分相印证，本院依法予以采信外，其余部分为原告单方制作，本院对其三性无法确定，依法不予采信。

本院经审理认定事实如下：

为解决西昌市小庙中心校焦家小学教师住宿困难，被告西昌市小庙乡中心小学向西昌市发展和改革局申请“关于西昌市小庙乡焦家小学教师周转房工程立项报告”。西昌市发展和改革局于2009年5月31日发出西发改【2009】127号文件，作出关于西昌市小庙乡中心小学焦家小学教师周转房工程立项的批复，同意建设西昌市小庙乡焦家小学（以下简称焦家小学）教师周转房。被告西昌昆班建筑工程有限公司（以下简称昆班公司）参与竞价比选，经过比选，被告昆班公司中选，西昌市发展和改革局于2010年5月31日向被告西昌昆班建筑工程有限公司发出《中选通知书》，中选价格为558952.86元。被告昆班公司中选后，2010年5月12日，第三人张云以被告昆班公司名义与案外人西昌市四友建筑劳务有限公司【以下简称四友公司（已依法注销）】签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同包含两个内容，1、张云为昆班公司委托代理人又是该劳务分包的劳务分包人，2、合同中显示的乙方西昌市四友建筑劳务有限公司并未进入该工地施工。该合同的合法性、真实性本院无法进行确认，本院依法对该合同不予采用。在第三人张云签订分包合同后，又将案涉工程全部转包给原告施工。原告进入该工地组织施工，业主方对此明知，并出具情况说明，该情况说明载明“该工程发包给西昌昆班建筑工程有限公司施工，在2010年6月开工，11月竣工验收，经我单位了解，西昌昆班将工程分包给**，工程由**实际完成施工。现工程尚未进行最终结算。”。在工程完工交付学校使用后，由于西昌市小庙乡焦家村委会在该建筑物顶楼私自加盖一层办公室，导致该工程最终不能进行竣工验收，虽然该工程还没有进行竣工结算，但是案涉工程于2011年1月已经全部投入使用至今。在案件审理过程中，原、被告对于案涉工程中选价均无异议，对于增量部分中因地基原土质为耕植土，按设计应更换为连砂石，对地基更换增量部分工程无异议，对价格有异议。对于地基增高部分增量被告不认可，在审理中原告对此部分同意放弃，并出具申请，放弃该部分的增量价款116168.00元，同时撤回对该部分增量进行司法鉴定的申请。

另查明，在施工期间，被告西昌市小庙乡中心小学已支付被告西昌昆班建筑工程有限公司工程款380000.00元，根据双方认可的中选价扣除已经支付部分，剩余178952.86元未支付。

同时查明，在施工过程中由于案涉工程的地基为耕植土，不符合设计要求，业主方、设计部门、监理、施工方为正常施工而达成更换成连砂石的一致意见，并经四方在地基验槽记录上签字确认，在施工工程中原告制作了该部分的结算表，但业主未签字确认。

本院认为，西昌昆班建筑工程有限公司通过竞标后中选小庙乡中心小学周转房的建设施工，但在中选后将该工程转包给没有任何建筑资质的第三人张云，张云在明知原告**亦无相应建筑施工资质的情况下，又将案涉工程又进行转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，被告昆班公司与张云、张云与原告之间形成的建设工程施工合同无效。但是案涉工程已经全部投入使用，被告西昌昆班并未按时支付工程款，其行为损害了原告的合法权益。对原告主张被告小庙乡中心校、焦家小学给付工程款的诉请与法律规定不符，小庙乡中心小学属于业主方，焦家小学并不是案涉合同的主体，同时仅是小庙乡中心小学下属的不具备法人资格的村小，对原告该部分的诉请本院在审理过程中对当事人释明，当事人要求按照法律的规定予以调整，要求昆班建司承担给付责任，学校承担法律规定的责任，本院依法予以许可。对原告要求昆班公司支付拖欠工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院依法予以支持。对于案涉工程增量部分的认定，在审理过程中原告放弃因地基增高产生的增量116168.00元的诉求，该申请是当事人自由处分民事权利的行为，本院予以尊重。对于更换地基的增量部分，在审理中可以明确该部分的增量系业主、设计部门、监理、施工方因原地基不符合设计要求，为正常施工而达成更换成连砂石，并经四方在地基验槽记录上签字确认，该部分产生的费用虽然业主没有在结算价表上签字认可，但属于实际且必要产生的费用，本院对原告根据施工时形成的结算表主张的工程量总价80548.00元，依法予以确认，该增量部分为西昌市小庙乡中心小学与原告**达成的一致意见，该范围不在学校与昆班建司合同范围内，产生的法律后果依法应当由学校承担。对于原告主张的利息，在本案中对此无任何约定，同时在原告施工完成后怠于行使自己的权利，导致工程款不能及时支付，对该主张本院依法不予支持。对于原告向被告西昌市小庙乡中心小学主张权利的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。”的规定，本院依法予以支持。庭审中，被告西昌市小庙乡中心小学辩称，由于原告与焦家村有协议，对房屋进行了加盖一层，造成案涉工程无法竣工验收，剩余款项无法拨款的原因就是因为无法竣工验收，对于其所称的增量工程，无法确定，需要鉴定，但是根据原告提交的证据能够证明确实存在增量工程，被告也没有提供相应的证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由被告西昌市小庙乡中心小学承担举证不能的后果，故对该项辩由本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十条，《最高人民法院关于＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

一、限被告西昌昆班建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款款178952.86元；

二、被告西昌市小庙乡中心小学在其欠付工程价款范围内对原告**承担支付责任；

三、限被告西昌市小庙乡中心小学在本判决生效后十五日内支付原告**增量工程款80548.00元；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6918.00元，由原告**负担1729.50元，

被告西昌昆班建筑工程有限公司负担3459.00元，被告西昌市小庙乡中心学负担1729.50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

审判长　马 晓 方

审判员　阿苏嘉佳

审判员　刘　　俐

二〇二二年五月十八日

书记员　王 佳 媛

附法律条款：

最高人民法院关于《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。