某某、宁某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终548号 上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：和某、**1，宁夏和***事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁***建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**2、**1，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏绿地房地产有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**、**，宁***通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市住房和城乡建设局。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**2，******事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**与被上诉人宁***建筑工程有限公司（以下简称**公司）、**、**、宁夏绿地房地产有限责任公司（以下简称绿地公司）、中卫市住房和城乡建设局（以下简称中卫市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人和某、**1，被上诉人**公司的委托诉讼代理人**2、**1，绿地公司的委托诉讼代理人**、**，中卫市住建局的委托诉讼代理人**2到庭。被上诉人**、**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求或将案件发回重审；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决中就事实的认定存在着错误及不全面之处。一审判决中仅认定，2015年1月，中卫市住建局与绿地公司签订《福兴苑保障性住房建设项目二标段代开发合同》，约定：甲方委托乙方代开发福兴苑保障性住房建设项目二标段工程。而**提交的本案证据《工程账务明细》及**实际施工并已完成工作，一审法院并未提及。本案**作为涉案工程土建项目实际施工人，并未向涉案工程提供过任何材料，诉请中的金额是纯人工的劳务费，一审法院在庭审中已经查明且**公司承认**将涉案工程分包给其他人施工。一审法院也已查明**与**公司是挂靠的关系。**作为实际施工人将涉案工程全部完工并进行了结算。而一审法院在判决书中却对庭审中已经查明的事实不做说明。以上系对事实认定不全面。 二、一审判决适用法律错误。 一审判决明显遗漏并错误地认定事实，导致其错误地适用法律。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，在建设工程质量争议纠纷中，实际施工人可以同总承包人、分包人为被告方。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院也已查明**与被上诉人**公司是挂靠的关系，**没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》及其他法律的相关规定。**带领工人将涉案工程全部完工，而且提供的是纯劳务性质的工作，一审法院认为根据最高法民一庭的裁判观点**不符合司法解释中认定的实际施工人的范围，无权要求绿地公司和中卫市住建局承担直接责任。最高法出台司法解释的目的是为了维护农民工权益，保障实际施工人的诉权，在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人可以突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。而一审法院只是简单的驳回了**的全部诉讼请求，**公司及**、**向被告出具结算单后也不承担任何责任，但并未想到**带领工人辛勤工作后并未拿到经过**公司及**签字的结算单中的任何劳务费。 **公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。 绿地公司辩称，1、一审法院判决书认定事实为：“2015年1月，中卫市住建局（甲方）与绿地公司（乙方）签订《福兴苑保障性住房建设项目二标段代开发合同》，约定：甲方委托乙方代开发福兴苑保障性住房建设项目二标段工程”，双方系委托合同关系，绿地公司系受托人，该事实已通过一审提交的证据证明，不存在**所称事实认定错误的情况。 2、一审法院对于**提交的《工程账目明细》及**实际施工情况，综合认定，**不是案涉实际施工人，**承建的工程系由**违法分包给**进行施工，案涉案由是劳务分包合同纠纷，**的合同相对方系**，**无权要求绿地公司承担支付责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。 二、一审判决适用法律正确。 1、本案案由为劳务合同纠纷，**在一审审理过程中也认可是**、**将案涉工程的部分劳务承包给**，能够确定在**与**、**之间形成劳务合同关系。根据合同的相对性原则，**仅能向**、**主***，不能向劳务合同之外的当事人主***。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高院民一庭的裁判观点就对上述司法解释的实际施工人进行了限缩解释，只有与承包人之间成立转包或违法分包的实际施工人才能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系的实际施工人。一审法院已经查明是**挂靠**公司施工，一审法院依据上述司法解释作出判决并无不当。 中卫市住建局辩称：本案中中卫市住建局仅作为行政部门，代表政府根据相关规定依法进行招标，依据招标结果由绿地公司代开发建设福兴苑保障性住房一标段，由绿地公司作为项目法人负责组织项目报建、施工管理、招投标、支付工程款等工作，并就该项目签署了委托代开发合同。由此，中卫市住建局仅与绿地公司存在合同关系，对使用权并无支付工程款的义务。从《中标通知书》和案涉建设工程施工合同来看，案涉项目发包人为绿地公司，根据民法典第四百六十五条之规定，依法成立的合同受法律保护及根据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案中，中卫市住建局并非涉案工程的发包人和**之间并不存在实体权利义务关系，绿地公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 **、**未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1．判令**公司、绿地公司、中卫市住建局向**支付劳务费266482.9元，并支付逾期利息37944元（计算至起诉时），此后参照逾期罚息利率继付逾期利息直至劳务费付清之日止；2．本案诉讼费由**公司、绿地公司、中卫市住建局承担。 一审法院认定事实：2015年1月，中卫市住建局（甲方）与绿地公司（乙方）签订《福兴苑保障性住房建设项目二标段代开发合同》，约定：甲方委托乙方代开发福兴苑保障性住房建设项目二标段工程。 一审法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院民一庭裁判观点中，对上述司法解释的实际施工人进行了限缩解释，认定上述司法解释中可以突破合同相对性的实际施工人，只能是承包人之间成立转包或违法分包合同的实际施工人。借用资质及多层转包和多层违法分包关系的实际施工人不能突破合同相对性，向发包人主张工程款支付责任。本案中，**挂靠**公司与绿地公司签订建设工程施工合同。**承建的工程系由**违法分包，**不符合上述司法解释中界定的实际施工人范围，其无权要求绿地公司、中卫市住建局承担直接支付责任。**诉讼请求中未要求**承担责任，其直接要求**公司承担支付责任，缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回**全部诉讼请求。案件受理费5866元、公告费900元，由**负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 二审除对一审查明的事实予以确认外。另查明，**、**将案涉工程的部分土建项目交由**施工。2018年12月12日，**、**向**出具《**土建工程账务明细》，该明细计算最终应付款为266482.9元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鉴于**、**与**（土建班组）之间系劳务法律关系，**的土建班组作为受雇佣从事劳务的人，并非前述法律意义上的实际施工人。一审法院对此处理并无不当。故上述辩解意见不能成立，不予采纳。**上诉认为其作为案涉工程实际施工人，要求被上诉人承担责任，未提供相应的证据，**不能突破合同相对性向其他各方主***，一审法院对此处理并无不当，本院不予支持。 综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5866元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年六月二十六日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；