宁夏绿地房地产有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终67号 上诉人（原审被告）：宁夏绿地房地产有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**、**，宁***通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**，住甘肃省会宁县。 委托诉讼代理人：**，宁夏新菜园律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市住房和城乡建设局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：**1。代理权限为特别授权代理。 原审被告：宁夏**建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 原审被告：**2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏绿地房地产有限责任公司（以下简称绿地公司）与被上诉人**、中卫市住房和城乡建设局（以下简称中卫市住建局）、原审被告宁夏**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、**2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人中卫市住建局的委托诉讼代理人**、**1到庭参加诉讼。原审被告**公司、**2经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 绿地公司上诉请求：1．请求依法撤销中卫市沙坡头区人民法院作出的（2022）宁0502民初1239号民事判决书第二项，依法改判绿地公司不承担付款责任；2．本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实与理由：一、原审法院适用法律错误。最高人民法院将“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”更改为“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据《司法解释二》第二十六条第四款规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。据此，即使本案发生在民法典施行之前，原审法院判令发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任也应当适用《司法解释二》第二十四条的规定。原审法院依据已经被更改的《司法解释一》第二十六条第二款判令绿地公司承担责任，明显适用法律错误。 《司法解释二》第二十四条仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，并不包含借用资质的承包人。原审法院已经查明**2借用**公司资质承包了案涉工程，就不能适用上述规定判令绿地公司向**承担责任。最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第499页，已经明确《司法解释二》第二十四条的规定不适用于借用资质的实际施工人，因此，原审法院判令绿地公司在欠付工程款范围内向**承担责任没有任何依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释（2020）25号》（以下简称新司法解释一）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对《司法解释二》第二十四条没有进行任何更改，完全一致。《最高人民法院民事审判第一庭民事审判指导与参考2021年第3辑》中民一庭专业法官会议纪要专题明确《新司法解释一》第四十三条适用范围仅是与承包人之间成立转包或违法分包的实际施工人才能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系的实际施工人。即无论是民法典施行之前还是施行之后的司法解释均不支持借用资质的实际施工人向发包人主***。 二、绿地公司与中卫市住建局之间的代开发合同实际为委托合同，双方之间实质上形成了委托合同关系。中卫市住建局是涉案福兴苑工程的发包人，是承担责任的主体。绿地公司虽然与**公司签订了《建设工程施工合同》，但绿地公司仅是案涉工程名义上的发包人，自始至终没有参与工程建设、管理、结算及工程款支付，中卫市住建局才是案涉工程实际的发包人，即便认为发包人要在欠付工程款范围内向**承担责任，也应当由中卫市住建局承担。绿地公司与中卫市住建局签订的合同名为代开发合同，但从《代建合同》约定的“勘察、设计费用由甲方直接向勘察、设计单位支付”、“甲方依法通过招投标程序确定监理单位，并与之签订合同，监理费由甲方支付”、“乙方协助甲方办理各项建设手续，费用由甲方交纳”等合同内容及中卫市住建局实际履行合同（负责工程施工的监督、管理及支付工程款）的情况看，绿地公司与中卫市住建局之间的代开发合同实际为委托合同，双方之间实质上形成了委托合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百一十九条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”和第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，及绿地公司与**公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条第一款“甲乙双方严格按照甲方与中卫市住房和城乡建设局签订的合同中的第四项第一条执行”的约定，绿地公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》未超出委托人即中卫市住建局的授权范围，且**公司在签订上述建设工程施工合同时已经知道中卫市住建局系案涉工程发包的委托人，因此，绿地公司与**公司签订的建设工程施工合同直接约束中卫市住建局与**公司，即《建设工程施工合同》所产生的权利义务应由中卫市住建局与**公司承担。中卫市住建局未提交其已将工程款支付完毕的证据，其应当承担举证不能的法律责任。 《建设工程施工合同》专用条款第十五条约定，工程竣工前发包人支付工程形象进度款的70％，项目竣工验收合格并交付使用，剩余工程款审定后一年后付清。根据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要》精神，发包人已经按照与承包人签订的《建设工程施工合同》约定的付款条件、节点支付工程款，就不存在欠付工程款的情形，实际施工人无权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。据绿地公司了解，中卫市住建局已向**公司支付工程形象进度款70％，案涉工程截至目前没有进行结算审定，剩余工程款的付款条件没有成就，即使中卫市住建局没有向**公司支付剩余工程款，根据上述规定，**也无权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，更无权要求绿地公司承担责任。 **答辩称：绿地公司关于原审适用法律错误的上诉理由不能成立。本案《油漆涂料施工协议》签订于2016年3月24日，**于2017年12月完成所有承建内容。2017年12月11日，**完成的工程量经**公司进行了结算。即本案**的施工行为发生在2021年1月1日《民法典》施行前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依据上述司法解释，原审对于本案纠纷适用原来的司法解释进行判决符合法律规定，不存在适用法律错误问题。 依据一审期间经质证、各方均无异议的中标通知书以及《建设工程施工合同》（**证据二），以及绿地公司依据已经生效的（2021）宁0502民特254号民事裁定书收取代建费用的事实，能够相互印证证实绿地公司为案涉工程项目的发包人，至于绿地公司是积极行使、履行发包人权利义务还是怠于、消极行使、履行其权利义务，均不影响其发包人地位以及应当承担的责任，绿地公司关于其为名义上的发包人因而不承担责任的上诉理由不能成立。 绿地公司关于其与中卫市住建局之间实际系委托关系的上诉理由不能成立。代建合同法律关系系在建设工程领域内，针对政府机关无工程发包主体地位而设立的一种特有的法律关系，其适用的范围仅仅局限于建设工程领域，不能扩大到其他民事领域，在主体、适用范围，法律责任等方面与民事领域内的代理、委托法律关系完全不同，不能将建设工程领域内的代建合同法律关系混同于民事领域内的委托合同法律关系。 依据绿地公司的上诉主张，绿地公司与中卫市住建局均为发包人（其为名义上的发包人而中卫市住建局为实际发包人），**不能向名义上的发包人主***却可以向实际发包人主***，绿地公司的该项上诉主张相互矛盾，也与其主张的法律适用问题相互矛盾；另外，绿地公司在上诉状中陈述其为名义上的发包人但又主张其与中卫市住建局之间系委托关系，绿地公司的该项上诉主张也相互矛盾。 中卫市住建局答辩称：本案中中卫市住建局仅作为行政部门，代表政府根据相关规定依法进行招标，依据招标结果由绿地公司代开发建设福兴苑保障性住房一标段，由绿地公司作为项目法人负责组织项目报建、施工管理、招投标、支付工程款等工作，并就该项目签署了委托代开发合同。由此，中卫市住建局仅与绿地公司存在合同关系。从《中标通知书》和案涉建设工程施工合同来看，案涉项目发包人为绿地公司，根据民法典第四百六十五条之规定，依法成立的合同受法律保护及根据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案中，中卫市住建局并非涉案工程的发包人，和**之间并不存在实体权利义务关系，绿地公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 **公司、**2未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1．判令**公司、**2向**支付工程款667705.38元，利息107055.4元（自2017年12月11日至2022年3月11日，按年息3.7％计算），合计774760.78元；2022年3月11日之后的利息按年息3.7％计算至工程款实际付清之日；2．判决绿地公司、中卫市住建局在欠付工程款的范围内对上述工程款承担连带支付责任；3．本案诉讼费、保全费由**公司、绿地公司、中卫市住建局承担。 一审法院认定事实：中卫市住建局是中卫市沙坡头区2013年福兴苑保障性住房项目Ⅱ标段工程（以下简称案涉工程）开发建设管理单位。绿地公司与中卫市住建局签订《福兴苑保障性住房建设项目二标段代开发合同》，受委托代建开发案涉工程。 **公司为中标承建单位，于2015年5月12日与绿地公司签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，约定承包该项目14、26、31、42、48、49、55号楼7栋11层楼的施工。2015年5月22日，**2与**公司签订《建设工程协议书》，约定**2作为项目负责人整体负责**公司的案涉14、26、31、42、48、49、55号楼工程建设和施工，并对工程价款及管理费、税金的标准等作出了约定。 2016年3月24日，**2雇佣的项目负责人***（甲方）与**（乙方）签订《劳务分包施工协议》（劳务分包协议），将案涉工程中42、48、49号楼外墙保温及油漆涂料工程分包给了**施工，协议约定：由**承包中卫福兴苑42、48、49号楼所有的内外墙保温及线条、室外油漆工程（包工包料）；甲方以建筑面积72元每平米的价格承包给乙方，且该单价为综合单价，一次性包死，按实际量结算为准；此单价包括以上内容及所有施工机具费用；工期自2016年3月24日开工，至2016年5月15日完工交付；付款方式按政府拨付工程款再给乙方付款的方式，政府支付工程款到位后按所完成的工程量支付工程款，政府未拨付工程款不付款。政府拨付工程款到位后，甲方收到工程款3日内向乙方支付进度款70％，以本工程签订的大合同为节点依据支付。工程竣工验收后，收到政府拨付工程款后，甲方支付给乙方工程款项的总款项的80％，本工程再与建设单位竣工决算审计后扣除5％保修金，并在3个自然月内付清剩余的工程款项；合同还对其他事项进行了约定。***在甲方负责人处签名。 2016年6月27日，**2雇佣的项目负责人***（甲方）与**（乙方）又签订《油漆涂料施工协议》（劳务分包协议），将案涉工程中42、48、49号楼油漆涂料工程分包给了**施工，协议约定：由**承包中卫福兴苑42、48、49号楼室内所有的刮腻子、油漆、涂料工程（包工包料）；甲方以建筑面积每平米33元的价格（不包括户内油漆涂料面层，面层待定）承包给乙方，且该单价为综合单价，一次性包死，按实际量结算为准；此单价包括以上内容及所有施工机具费用；工期自2016年5月10日开工，至2016年7月30日完工交付；付款方式按政府拨付工程款再给乙方付款的方式，政府支付工程款到位后按所完成的工程量支付工程款，政府未拨付工程款不付款。政府拨付工程款到位后，甲方收到工程款3日内向乙方支付进度款70％，以本工程签订的大合同为节点依据支付。工程竣工经验收交付后，收到政府拨付工程款后，甲方支付给乙方工程款和顶账房款总款项的80％，本工程竣工决算后扣除5％保修金，并在3个自然月内付清剩余的工程款项；合同还对其他事项进行了约定。***在甲方负责人处签名。 2017年12月11日，中卫福兴苑项目部结算人***、负责人***与**对福兴苑外墙保温已完成工程量进行结算，确认扣除5％保修费，应付工程款为1033695.68元；对福兴苑油漆涂料已完成工程量进行结算，确认工程价款586174.68元，扣除5％的保修金，剩余工程款556865.68元未付。 另查明，1．**及**公司均确认已付工程款为1017250元。2.2019年6月28日，**2出具《挂靠承包工程承诺书》，写明因其挂靠**公司承建的①**家园高层住宅Ⅰ标段A区11－1号楼、11－2号楼、11－3号楼工程②中卫市沙坡头区时代佳苑安置住房项目一标段项目③中卫市沙坡头区时代佳苑安置住房项目二标段项目④中卫市沙坡头区福兴苑保障性住房项目二标段14、26、31、42、48、49、55号楼项目。对于其承建上述工程的过程中出现的法律责任承担问题，用书面形式作出由其承担的承诺。3．**公司与***劳动争议一案，经一审法院一审及中卫市中级人民法院二审审理认定**公司于2015年5月10日任命***为福兴苑保障性住房二标段技术负责人，双方之间形成劳动关系。4．**向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依据**申请于2022年3月24日作出（2022）宁0502财保13号民事裁定，冻结了中卫市住建局应支付给**公司、绿地公司工程款中的774760.78元，冻结期限为两年。依据法律规定采取了相应的财产保全措施。**预交诉前财产保全费4394元。 一审法院认为，本案事实发生在民法典施行之前，故本案应适用当时的法律和司法解释。**2挂靠**公司承包中卫市福兴苑保障性住房Ⅱ标段14、26、31、42、49、55号楼工程后，将上述工程中42、48、49号楼的外墙保温及油漆涂料工程分包给了没有施工资质的**施工，双方签订的《劳务分包施工协议》《油漆涂料施工协议》属于对建筑工程的分包行为，上述工程承包合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，属于无效合同，但**按照合同约定完成了施工，**公司、**2与**进行了结算，且全部工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**公司、**2应当向**支付扣除5％的保修金后的工程款573311.36元（1033695.68元＋556865.68元-1017250元）。故对于**要求**2、**公司支付667705.38元工程款的诉讼请求部分予以支持。 对于**要求支付逾期付款利息的诉请，虽然**2、**公司于2017年12月11日对**所完成工程量进行了结算，但是**与中卫市福兴苑项目部签订的施工协议约定，付款方式按中卫市福兴苑项目部与公司签订的大合同方式付款，每次支付工程款按所完成的工程量支付进度款，项目部收到工程款3日内向**支付主体进度款按照建设单位所付的工程量款比例支付，以本工程签订的大合同为节点依据支付。单项工程竣工后，项目部支付给**工程款项的总款项80％，本工程竣工决算后扣除5％保修金，并在3个自然月内付清剩余的工程款项，因此，结合案涉项目工程最后交付时间为2020年8月，应以573311.36元为基数按照年利率3.7％自2020年8月起算至2022年3月即33586.5元，自2022年3月之后利息可按照年利率3.7％计付至工程价款付清之日。故对**的该项诉讼请求部分予以支持。 对于**要求绿地公司、中卫市住建局承担连带支付责任的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人可向发包人、转包人或者违法分包人主***。本案中，**作为实际施工人可以向违法分包人**2、实际发包人绿地公司主***，即**2应当向**承担支付责任，绿地公司应当在查明欠付工程价款范围内向**承担支付责任，因绿地公司未提交其已将工程款支付完毕的证据，其应当承担举证不能的法律责任，应当视为**2欠付**的工程款在其未付范围内，故其应当对**2欠付的工程款承担支付责任。而中卫市住建局系管理单位不属于转包人、违法分包人或发包人，其不应当向**承担支付责任。 对于**公司，因系被挂靠方，其虽不属于转包人、违法分包人或发包人，但其公司项目负责人***在结算单中签字确认**完成的工程量，**2又通过其公司账户向**支付工程款，上述事实足以证明**2对外以**公司的名义履行与**之间的劳务分包协议，故**公司应当与**2对欠付**的工程款共同承担支付责任。 对于绿地公司提出**不是本案实际施工人，其无权要求绿地公司在欠付工程款范围内承担支付责任的辩解意见。经审查，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，**与**2所签订的《劳务分包协议》约定**以建筑面积72元每平米的价格承包中卫福兴苑42、48、49号楼所有的内外墙保温及线条、室外油漆工程（包工包料）；以建筑面积每平米33元的价格承包中卫福兴苑42、48、49号楼室内所有的刮腻子、油漆、涂料工程（包工包料），上述工程单价均为综合单价，一次性包死，按实际量结算为准；此单价包括以上内容及所有施工机具费用，且**完成上述工程，并与**2、**公司进行了结算，上述事实足以说明**属于最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的经数次转包的工程中的实际施工人。故上述辩解意见不能成立，不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、**2、**公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款573311.36元、逾期付款利息33586.5元，合计606897.86元，自2022年3月起至欠付工程价款付清之日期间利息以573311.36元为基数，按年利率3.7％计付；二、绿地公司在欠付中卫市福兴苑保障性住房Ⅱ标段14号、26号、31号、42号、48号、49号、55号楼的工程款范围内向**承担支付工程款的责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费11548元，诉前财产保全费4394元，合计15942元，由**负担1679元，由**2、**公司、绿地公司负担14263元。 二审期间，绿地公司向本院提交承诺书1份、（2021）宁0502民特254号民事裁定书1份，证明：1．**公司在订立合同时知道绿地公司与中卫市住建局之间是委托合同关系，**公司对中卫市住建局是案涉工程发包人的事实明知。2．中卫市住建局与**公司均认可并且知道其双方是建设工程施工合同的发包人与承包人。 **质证认为：因**未参与到承诺书的签订过程，故对承诺书的真实性无法核实，对合法性、关联性及证明目的均不予认可。绿地公司在案涉工程中的地位问题，应当由与案涉工程相关的合同及法律确定，绿地公司与**公司之间的任何约定均不能改变绿地公司在案涉工程中的地位限制。 中卫市住建局质证认为：对该组证据的三性及证明目的均不予认可，该承诺系绿地公司向**公司的单方承诺，不能突破合同的约定。 **公司、**2未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见。 **、中卫市住建局、**公司、**2均未提交新的证据。 本院对绿地公司提交的证据认证如下：中卫市住建局不予认可，因其上诉请求事项相互矛盾，达不到其证明目的，对其证明效力不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在2016年，一审适用当时出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决绿地公司在欠付工程款范围内向**承担支付工程款并无不当。绿地公司上诉认为与**公司签订的《建设工程施工合同》系委托合同关系，并明确告知**公司案涉工程实际发包人系中卫市住建局，但未提交有效证据证实，中卫市住建局亦不认可该事实，因此不能确定中卫市住建局为涉案工程的发包人，故根据合同相对性原则，一审根据绿地公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》，认定本案发包人为绿地公司亦无不当之处。绿地公司既然已知中卫市住建局已向**公司支付工程形象进度款70％，不存在欠付工程款的情形，又要求中卫市住建局承担发包人的义务相互矛盾。 综上，绿地公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11548元，由宁夏绿地房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年三月十五日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；