某某与上海松立制冷工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终4956号

上诉人(原审被告)：**，女，1971年8月12日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：汪涛，北京大成(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施伊琳，北京大成(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海松立制冷工程有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：余忠敏，董事长。

委托诉讼代理人：张宴彬，男。

上诉人**因与被上诉人上海松立制冷工程有限公司(下称松立公司)承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初29590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决,在查明事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：一、邮件附件中的《大金空调采购及安装工程合同》并未成立，双方口头约定了合同价款为人民币(以下币种均为人民币)200万元，**业已支付完毕。首先，《大金空调采购及安装工程合同》中要求报价方式是综合单价计价,而松立公司从未给过**此种形式的报价,因此合同并未成立。该邮件仅是双方对于工程价款及安装方面磋商的前期沟通，在沟通过程中，双方口头约定了D减17%的优惠价。其次，**向松立公司支付工程款的金额及方式也与邮件发送的《大金空调采购及安装工程合同》不一致。该合同约定，松立公司提供进度款支付材料并进行工程审价后**付款至95%,但双方实际并未进行工程审价,松立公司也未按合同约定履行两年质保期义务。二、退一步讲，即使《大金空调采购及安装工程合同》成立，其约定的付款条件也未成就。根据《大金空调采购及安装工程合同》第23.7条的约定,在本工程的总包方向甲方(即**)支付相应款项后,甲方方能支付款项给乙方。但实际上总包方并未与**结清款项。三、按照《大金空调采购及安装工程合同》约定,预付款及各进度款已过诉讼时效,只有质保金尚在诉讼时效内。松立公司应在工程竣工验收前,与**签订质量保证书,但该质量保证书双方并没签过,松立公司也没有履行过任何保修义务。上述事实一审法院未能查明，一审判决有误，应予改判或发回重审。

松立公司辩称，不同意**的上诉请求，一审判决应予维持。首先，《大金空调采购及安装工程合同》是成立的。松立公司通过邮件进场，邮件中《大金空调采购及安装工程合同》上明确约定了总价及每个单品的价格。双方并未口头约定过合同价款200万元，也从未约定过D减17%的优惠价。**主张双方口头约定合同价款为200万元，但其未提供任何证据证明该主张。其次，合同约定的付款条件是成就的。松立公司已经向总包方确认，总包方已向**支付过工程款，**向松立公司付款的条件已成就。再次，诉讼时效并未经过。松立公司一直向**催讨工程款，**一直以总包方未支付其款项为由拒绝向松立公司付款，松立公司向其催款的过程有邮件、短信记录及电话录音为证。关于保修义务，因业主方从未进行过报修，因此不存在松立公司不履行保修义务的情况。

松立公司向一审法院起诉请求：**支付松立公司工程款862,589元。

一审法院认定事实：2012年11月，松立公司经人介绍承揽了由**承包的中山东二路XXX号外滩金延大楼改造工程中的空调系统工程,负责提供大金空调设备及安装。2012年11月24日，**通过电子邮件通知松立公司进场施工。双方通过电子邮件确定了所使用的空调型号、数量、报价及具体的施工方案等。2012年12月26日，**将《大金空调采购及安装工程合同》通过电子邮件发送给松立公司。合同中确定了工程承包范围为中山东二路XXX号外滩金延大楼设计施工图中大金设备及安装工程(风管、风口及风阀除外)。有关合同价款及付款方式是，合同价款为固定综合单价，计价方式按实际完成工程量计量，合同金额为2,903,000元(含税)。工程预付款为合同价的30%，合同签订后7个工作日内支付；货到现场经甲方和总包验收确认后，方可提交付款申请书，甲方在收到齐全的付款申请资料后7个工作日内支付合同阶段施工总价的40%作为施工进度款；空调系统工程达到完全交付使用的要求后，乙方需提前24小时通知甲方及总包进行空调系统开机调试，经甲方及总包验收合格后可申请第二次进度款的支付，在收到齐全的进度款支付资料后7个工作日内，甲方支付合同阶段施工总价的10%给乙方；工程结算审价结束后7个工作日，甲方向乙方按结算审定价付至95%。缺陷期满两年后，甲方向乙方按结算审定价付至100%。本分包合同项下甲方应向乙方支付的所有工程款(预付款、进度款、结算款)均需在本工程的总包向甲方支付相应款项后，方能支付给乙方。

2013年8月，上述空调系统工程竣工。2013年10月14日，松立公司通过电子邮件告知**各类空调设备数量共计226台。**对所安装的空调数量予以认可。

**分九次共计支付松立公司工程款200万元。2014年1月27日，**支付了30万元后未再付款。2016年下半年起，松立公司认为其安装的空调系统在正常使用，业主已经将工程剩余款支付给**，要求与**结算，由**支付余款862,589元。**对松立公司提出的工程价格不予认可，坚持按D价减百分之十七。

一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.系争的工程价款应是多少？2.松立公司的诉请是否超过诉讼时效？松立公司、**未签订书面合同，双方对安装空调的主体、空调的数量等均无异议，但对工程价格各执一词。松立公司认为工程款为2,862,589元，并且提供**发送的报价为2,903,000元的合同作为证据。**虽确认发送过该合同，但认为双方没有在合同上签字，合同没有约束力，工程价格应为200万元。对此，一审法院认为，**向松立公司发送合同，可以视作向松立公司发出了订立合同的要约。松立公司虽未在合同上签章，但在接到合同后按合同要求着手提供了符合要求的空调并予以安装，即以实际行为接受了要约即作出了承诺，并且予以履行，故松立公司、**之间的合同关系成立，双方的行为受该合同约束，工程款的价格应以该合同约定为准。松立公司基于实际履行过程中减少的设备，将工程款也予以下调，提出工程款为2,862,589元，符合实际。相反，**辩称工程款为200万元，但未提供相应的证据，故其有关此节的辩称，难以采信。合同有缺陷期满两年后，甲方向乙方按结算审定价付至100%的约定。所谓的缺陷期也就是通常所说的质保期。系争工程于2013年8月竣工，如按此时间推算两年的缺陷期间应为2015年8月。松立公司于2016年下半年开始向**催要工程款，尚在诉讼时效期间。综上，松立公司的诉请合法有据，可予支持。**的辩称缺乏证据，不予采信。一审法院据此判决：**应于判决生效之日起十日内支付松立公司工程款862,589元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,426元，由**负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明：**于2012年12月27日支付工程款30万元，2012年12月31日支付工程款50万元，2013年2月21日支付工程款50万元，2013年6月14日支付工程款20万元，2013年7月26日支付工程款20万元，2014年1月27日支付工程款30万元，总计200万元。

本院二审期间，**向本院提交2013年6月21日、2013年7月27日的《工程竣工验收移交单》复印件各一张，以此证明工程分两次竣工验收，其认为两次竣工验收的时间与**支付两百万工程款的时间相关，证明双方约定工程总价为200万。

松立公司质证称，对上述证据的真实性予以认可，但是不认可证明目的，认为上述证据不能证明工程总价为200万元。

松立公司向本院提交《证据的说明》，主张涉案工程的设备成本为2,242,770元，安装成本为460,000元，加上利润后总金额为2,903,000元，因设备数量减少，最终合同金额为2,862,589元。

二审中，**本人到庭陈述称：一、其系通过邮件方式向松立公司发送《大金空调采购及安装工程合同》，该合同所指的甲方就是**本人，乙方就是松立公司。该份合同的价款2,903,000元系松立公司的报价，而且是D减17%的报价；二、200万元的付款流程是根据双方口头约定，达成约定之日起支付总价的30%，货到现场7日内支付总价40%，验收合格7日内支付总价15%，余款15%在半年内付清，直到付完总货款200万元止；三、由于双方履行的是口头合同，所以无论**是否与总包方进行核算以及总包方是否付款**都要向松立公司支付工程款，如果按照《大金空调采购及安装工程合同》的付款条件，**并没有拿到总包方应支付的款项。由于总包方催促工期，所以对涉案空调的数量、单价、安装人工及费用等均未进行现场审核,付款之前也未核算松立公司是否按照D减17%计算的价格报价，也未对涉案空调的价格提出过异议；四、双方口头约定的200万元是在《大金空调采购及安装工程合同》确定的合同价款2,903,000元的基础上扣除质保金、税金等金额计算得出的，但是没有具体的计算公式，也没有应当扣除的相关款项的凭证；五、**已向松立公司支付的200万元货款没有开具过发票，因为双方口头约定不要开发票，**也不要求松立公司做质保。

针对**的陈述松立公司辩称：一、2012年11月10日、11月25日松立公司通过邮件方式将涉案空调报价及人工费报送**，**确认同意后向于2012年12月26日将《大金空调采购及安装工程合同》通过电子邮件发送至松立公司，确定合同价款为2,903,000元，但是不存在包含价格D减17%的事实；二、不存在双方口头约定合同价款为200万元及按比例分批付款的事实，**分批支付的200万元均是由松立公司催讨后付款；三、松立公司未马上催讨拖欠工程款是因为根据《大金空调采购及安装工程合同》的约定,需在总包方先向**付款后，**再向松立公司付款，新工程已经竣工，总包方也已向**付款；四、双方不存在口头约定在合同价款2,903,000元的基础上扣除质保金、税金等费用得出200万元的工程款的事实；五、松立公司一直要向**开具增值税发票，但是**迟迟未告知其具体的挂靠公司，导致松立公司无法向其开具增值税发票。

本院认为，根据双方的诉辩意见，结合已经查明的案件事实，本院归纳本案争议焦点如下：一、**与松立公司之间是否存在合同关系，涉案工程价款应为多少。二、**是否应向松立公司支付工程款，松立公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效。

关于争议焦点一。本院认为，**与松立公司之间形成了合同关系。承揽合同并非要式合同，并不必须以书面形式达成。本案中**向松立公司发送安装空调的邀约，松立公司以其出售并安装空调的行为对该邀约作出承诺，现空调已经安装完毕并经过竣工验收，松立公司已经履行完合同义务，**也已经接受履行，故应当认定双方之间建立了合同关系并已经实际履行。本案中，双方争议的关键在于确定**应向松立公司支付的合同价款即工程款的金额。在合同价款约定不明时，可以根据合同内容、交易习惯及市场价格进行确定。**主张其与松立公司达成口头协议，将工程总价确定为200万元，并约定了D减17%的优惠价，但是松立公司对此予以否认。根据法律规定当事人对自己的主张应当提交证据证明，**没有提供证据证明双方曾就200万合同价款进行过磋商，也没有对200万元工程款的组成作出合理且令人信服的解释，相反根据一、二审法院查明的事实表明，虽然双方没有签订书面合同，但是**通过邮件的方式向松立公司发送过空白的合同文本，在该合同明确合同价款为2,903,000元,且该合同上涉案工程的名称、施工地点、工程范围、施工时间都明确具体，可见该合同文本是为涉案工程特别制作。再结合双方在一、二审期间的陈述，应当认定在**向松立公司发送《大金空调采购及安装工程合同》前，双方就合同的价款进行过磋商，并对总价款2,903,000元达成合意后在上述合同中予以明确，故本院认为双方达成的涉案工程价款应为2,903,000元而非200万元，故对**的主张不予采信。至于**所称的合同价款是D减17%的报价，松立公司予以否认，**的上述主张并无事实依据，故本院不予支持。综上，本院认为，现松立公司根据施工实际情况主张工程结算价为2,862,589元，接近并低于合同价款2,903,000元。为此，松立公司还提供了证据对上述结算价格进行佐证，一审法院据此认定合同价款为2,862,589元，并无不当，应予支持。

关于争议焦点二。本院认为，如前所述，工程价款应为2,862,589元，**已经支付200万元，还需向松立公司支付欠付工程款862,589元。至于**称根据《大金空调采购及安装工程合同》约定，松立公司未履行质保义务等应当扣除相应的款项，对此，本院认为，**并无证据证明其在质保期内因质量问题要求松立公司进行维修，其也未提交证据证明松立公司存在其他违约行为并造成损害后果，更未就上述主张在一审诉讼期间提起反诉，故本院对**的上述主张难以支持。需要指出的是，**在涉案合同履行过程中作为定作方无论是对涉案空调的验收，还是对涉案空调价格的审核以及对200万元款项支付条件是否成就等均未尽到审慎注意义务，故应自行承担由此产生的法律后果。另外，**主张总包单位并未与其进行结算，并未支付工程款，故按照涉案合同约定，付款条件尚未成就，其不应承担付款责任。对此，本院认为，因松立公司是从**手中承揽涉案工程，松立公司与总包单位之间并无直接的合同关系。本案中，**提交的证据证明涉案工程已于2017年7月27日竣工，那么其就应当积极向总包方主张权利，并及时履行向松立公司的付款义务，然而**未提交其向总包方主张权利的证据，而以总包方未付款为由拒绝向松立公司付款，显然不符合诚实信用原则，且对松立公司而言显属不公，更何况**之前所支付的200万元也并未将总包方付款作为其向松立公司付款的前提条件，故对该主张本院不予采纳。至于**主张松立公司的起诉超过诉讼时效。本院认为，合同文本上约定了24个月的缺陷期。缺陷期即工程施工的质保期。虽然，该合同并未经双方当事人签字，但是约定两年质保期符合交易习惯与工程行业的行业惯例，因此本院认为双方达成过关于质保期的合意。2015年质保期满，2016年松立公司起诉，其诉讼时效并未经过。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,426元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

法官助理贾妍彦

审判长　　陈晓宇

审判员　　陈显微

审判员　　肖光亮

二〇一九年七月二十九日

书记员　　陈　艳

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……