**、山东济南发电设备厂有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终701号

上诉人(原审原告)：**，男，1991年7月21日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：沈程，山东浩尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东济南发电设备厂有限公司，住所地济南市。

法定代表人:张波，总经理。

委托诉讼代理人：傅荣，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张岩，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人山东济南发电设备厂有限公司（以下简称发电设备厂）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初11004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判发电设备厂支付**经济补偿金86028.72元；2.上诉费用由发电设备厂负担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，计算经济补偿金时工龄应连续计算。**自2014年3月1日至2021年7月31日一直在发电设备厂工作，因此，经济补偿金年限为7.5年，金额应为86028.72元。

发电设备厂辩称，请求依法驳回**的上诉请求。第一、根据齐鲁电机制造有限公司（发电设备厂法人股东）与济南华辰阳光人力资源服务有限公司签订的《劳务派遣协议》第二条约定，济南华辰阳光人力资源服务有限公司与派遣劳动者依法建立劳动关系、签订劳动合同等内容。明确**与济南华辰阳光人力资源服务有限公司存在劳动关系这一事实，证明了2014年至2017年**与发电设备厂之间无任何劳动关系，也无需支付**该段时间内的经济补偿金。第二、根据济历下劳人仲案字【2021】第1051号仲裁裁决书认定，**自2014年3月至2017年12月25日与济南华辰阳光人力资源服务有限公司存在事实劳动关系。另根据一审判决认定，**与发电设备厂自2017年12月26日至2021年7月31日存在劳动关系，双方劳动关系已于2021年8月1日解除，工作年限计三年零八个月，因此一审法院对**主张发电设备厂应当向其支付经济补偿金45881.97元的诉讼请求予以支持，对于**主张的超出部分没有支持。

**向一审法院提出诉讼请求：1.确认**与发电设备厂自2017年12月27日起至今存在劳动关系，并解除双方劳动关系；2.判决发电设备厂支付**经济补偿金94476.75元;3.判决发电设备厂返还**垫付款8092.16元;4.判决发电设备厂支付**电话费2400元;5.判决发电设备厂支付**提成21449.98元;6.判决发电设备厂支付**2021年3月至2021年5月最低工资差额4117.96元;7.判决发电设备厂支付**2021年2月份工资14898.82元;8.判决发电设备厂支付**2021年2月至2021年5月18日加班费用2165元;9.本案诉讼费用由发电设备厂负担。

一审法院认定事实：庭审中，双方均认可**自2014年3月1日起至2017年12月25日由济南华辰阳光人力资源服务有限公司劳务派遣至发电设备厂工作。2017年12月26日，**与发电设备厂签订《劳动合同》，双方约定固定期限自2017年12月26日起至2020年12月31日止，试用期自2017年12月26日起至2018年5月25日；**同意根据发电设备厂工作需要，从事汽轮机销售岗位工作；劳动报酬按照计时工资形式支付，**的工资标准为1810元/月（周），绩效工资（奖金）根据**的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2021年1月1日，**与发电设备厂继续签订《劳动合同》，双方约定固定期限在2021年1月1日起至2023年12月31日止。**同意根据发电设备厂工作需要，从事汽轮机销售处销售经理岗位工作。劳动报酬按照计时工资形式支付，**的工资标准为1910元/月（周）。绩效工资（奖金）根据**的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2021年1月份，根据2021年发电设备厂公司整体工作安排，销售部汽轮机销售处设两个经营区域，根据区域负责人和销售经理的双向选择，确定经营区域的人员安排，**未被选入。销售部将未选入经营区域的人员安排到项目管理部门，**不认可公司人员调整，公司对**暂时按汽轮机销售处待岗处理。发电设备厂提交的《2020年汽轮机销售处经费分配方案》第一部分汽轮机产品销售提成分配中载明：按照进款额0.6%提取的销售提成作为奖金，按片区在完成全年任务的指标比例加权平均分到片区内，片区内再二次分配到每个人。发电设备厂申请其单位与**同一区域同一组的工作人员姚某某、花某某出庭作证。拟对**的提成工资金额进行说明。庭审过程中，证人姚某某称，发电设备厂的销售提成政策是根据货款的回收情况，在一个片区按照回款的千分之六提成，片区负责人按照1.4%，其他销售人员按照1%，姚某某、花某某、**在同一个片区，姚某某在2020年第四季度领取400多元提成，花某某领取300多元提成。证人花某某称2021年1月1日前其与**属于同一区域同岗位，2021年1月1日发放2020年第四季度提成时，在发放表上看到了**的奖金，奖金金额和花某某差不多。发电设备厂提交的《2020年第四季度汽轮机销售处费用提成明细表》中显示：姚某某在2020年第四季度的提成金额为25438.55元、花某某的提成金额为25313.24元、**的提成金额为313.24元。**因对发电设备厂核定的提成金额与同一区域同一组的工作人员姚某某、花某某的提成金额差异太大，对于该提成金额有异议。因此，未在该明细表中签字确认。2021年5月20日，**以发电设备厂为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1.确认**与发电设备厂自2017年12月27日起暂至2021年5月20日存在劳动关系，并解除双方劳动关系；2.裁决发电设备厂支付**经济补偿金94476.75元；3.裁决发电设备厂返还**垫付款8092.16元；4.裁决发电设备厂支付**电话费2400元；5.裁决发电设备厂支付**提成21449.98元；6.裁决发电设备厂支付**2021年3月至2021年5月最低工资差额4117.96元；7.裁决发电设备厂支付**2021年2月份工资14898.82元；8.裁决发电设备厂支付**2021年2月至2021年5月18日加班费用2165元。该委经审理后，于2021年7月21日作出济历下劳人仲案字[2021]第1051号裁决书，裁决：1.**自2017年12月26日至2021年5月20日与发电设备厂存在事实劳动关系；2.双方解除劳动关系，发电设备厂支付**解除劳动关系经济补偿金53231.5元；3.发电设备厂支付**垫付报销费4465.5元；4.发电设备厂支付**电话费1800元；5.发电设备厂支付**2021年3月至5月最低工资差额3158元；6.发电设备厂支付**2021年2月份工资3741元；7.驳回**的其他仲裁请求。**以及发电设备厂均不服该仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院。2021年5月31日，**向发电设备厂发送EMS邮件，内容为《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，我于2014年3月至今在发电设备厂工作，一直担任汽轮机销售处销售经理职务，自2021年1月起贵公司无理由将我擅自调整工作岗位，我对此不同意。现公司又以各种理由扣发、拖欠我的工资，公司的这种上述行为令我失望，基于上述理由，我特此通知贵公司要求解除劳动合同，并按照国家规定给予我相应补偿（赔偿），同时将欠发我的各种薪资和应报销款项一并补发。快递查询显示，发电设备厂于6月1日签收该快递。之后双方继续用工，双方均认可**自2021年8月份开始不再去发电设备厂工作。另查明，**与发电设备厂签订的劳动合同约定工资标准为1910元/月，银行工资交易明细显示，2021年3月至2021年5月**月工资均未达到该标准。**离职前12个月的应发工资为2004.11元；10998.01元；1493.76元；23285.85元；1625.71元；3836.17元；2644.95元；3741.36元73680.60元；4785.44元；1910元；1910元；1910元；1910元；1910元；又查明，**的2021年度社会保险个人权益记录单显示缴费年月为2021年1月至2021年7月。

一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬。符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，结合查明的事实，发电设备厂存在拖欠工资情形。因此，2021年5月31日，**以发电设备厂违反合同约定擅自调动**岗位以及拖欠工资为由，向发电设备厂发送《解除劳动合同通知书》，符合法律规定的可以主张经济补偿金的条件。发电设备厂于2021年6月1日签收该邮件，解除劳动关系的意思表示到达发电设备厂，但双方实际用工至7月底，8月份开始**不再去发电设备厂上班，故一审法院认定双方自2017年12月26日起至2021年7月31日存在劳动关系，双方劳动关系已于2021年8月1日解除。工作年限计三年零八个月，因此，对于**主张发电设备厂应当向其支付经济补偿金（2004.11+10998.01+1493.76+23285.85+1625.71+3836.17+2644.95+3741.36+73680.60+4785.44+1910+1910+1910+1910+1910)/12×4=45881.97元的诉讼请求，予以支持，对于超出部分没有事实以及法律依据，依法不予支持。关于垫付报销费的问题，**提供2020年12月17日至18日差旅费1004元、2020年12月22日至24日差旅费报销单2238元及2021年1月6日经营费用报销单477元显示有完整的报销审批流程，报销单上均由财务人员或单位负责人签字，故一审法院对该部分报销费用予以认定，因此，对于**主张发电设备厂向其支付垫付报销费用4465.5元的诉讼请求，有事实以及法律依据，一审法院依法予以支持。其他报销费用证据不足，一审法院不予支持。关于报销电话费的问题，2021年1月1日，双方签订的劳动合同载明**任汽轮机销售处销售经理一职，庭审中发电设备厂自认汽轮机销售处一般销售人员可以享受报销通讯费封顶300元/月的政策，故发电设备厂应向**支付电话费2400元（2020年10月-2021年5月），**要求发电设备厂支付电话费2400元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于提成工资的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，**主张发电设备厂应支付其提成工资，应当对其与发电设备厂之间存在关于提成的约定以及其完成工作的情况等承担举证证明义务。**为证明其存在提成工资的主张向一审法院提交了《劳动合同》等证据，发电设备厂对其公司存在绩效工资的事实亦予以认可，故一审法院依法予以认定。发电设备厂提交的《2020年第四季度汽轮机销售处费用提成明细表》中显示**的提成工资为313.24元，但是该提成工资金额明显低于证人花某某以及姚某某的证言证明的提成发放标准不一致，结合全案的证据情况，因证人证言与**主张的标准相印证，并且**主张21449.98元的诉讼请求不超过同一片区工作人员花某某以及姚某某的提成金额，故一审法院对**主张发电设备厂向其支付提成工资21449.98元的诉讼请求，依法予以支持。关于工资差额部分的认定，**与发电设备厂签订的劳动合同约定工资标准为1910元/月，济南市当时阶段最低工资标准为1910元/月，根据银行工资交易明细显示，2021年3月至2021年5月**月工资均未达到该标准，因此，一审法院予以支持2021年3月至2021年5月工资差额3714.6元（1910×3-906.72-1108.68）。**未提供证据证明其2021年2月份工资为14898.82元，故一审法院按照济南市当时阶段最低工资标准1910元支持，因发电设备厂已发放237.34元，一审法院支持2021年2月份工资差额部分1672.66元。关于加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，**主张2021年2月至2021年5月加班费用，因其未提交证据证明加班事实，故一审法院对**主张加班费的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告**与被告山东济南发电设备厂有限公司自2017年12月26日至2021年7月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2021年8月1日解除；二、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付经济补偿金45881.97元；三、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付报销费用4465.5元；四、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付电话费2400元；五、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付2020年第四季度提成工资21449.98元；六、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付2021年3月至2021年5月工资差额3714.6元；七、被告山东济南发电设备厂有限公司于判决生效之日起10日内向原告**支付2021年2月份工资差额部分1672.66元；八、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东济南发电设备厂有限公司承担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。发电设备厂提交山东齐鲁电机制造有限公司（甲方）与济南华辰阳光人力资料服务有限公司劳务派遣协议，**对此无异议。协议中约定：劳动合同期限界满时，由甲方按照劳动合同法条款支付劳动者经济补偿金。山东齐鲁电机制造有限公司是发电设备厂上级主管单位。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题是**的经济补偿金支付年限应如何计算。庭审中，双方均认可**自2014年3月1日起至2017年12月25日由济南华辰阳光人力资源服务有限公司劳务派遣至发电设备厂工作。此时，发电设备厂是用工单位而不是用人单位。2017年12月26日，**与发电设备厂签订《劳动合同》，双方约定固定期限自2017年12月26日起至2020年12月31日止。此时，发电设备厂是用人单位。一审法院认定2021年5月31日，**以发电设备厂违反合同约定擅自调动**岗位以及拖欠工资为由，向发电设备厂发送《解除劳动合同通知书》，符合法律规定，并判决发电设备厂支付经济补偿金，发电设备厂并未对此提起上诉，因此，关于经济补偿金支付问题一审判决正确。但对于数额问题，因劳务派遣结束后，**符合领取经济补偿金的条件，且劳务派遣协议中约定，由发电设备厂承担劳务派遣期间经济补偿金。因此，发电设备厂支付经济补偿金的年限应从2014年3月1日开始计算。即发电设备厂应支付**经济补偿金为86028.72元。

综上所述，**的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初11004号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及诉讼费承担；

二、变更济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初11004号民事判决第二项为：被上诉人山东济南发电设备厂有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人**支付经济补偿金86028.72元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判员　　高新江

二〇二二年三月十一日

书记员　　郇科鑫