上海威思特科技发展有限公司诉上海市闵行区樱园业主委员会建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终8090号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海威思特科技发展有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路351号2号楼619-10室。

法定代表人：童文，董事长。

委托诉讼代理人：杜锋，上海市恒业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙放，上海市恒业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海市闵行区樱园业主委员会，住所地上海市闵行区都市路3588弄530号樱园会所三楼西侧。

负责人：陈少泽，主任。

委托诉讼代理人：郭凤丽，上海中夏旭波律师事务所律师。

上诉人上海威思特科技发展有限公司（以下简称威思特公司）因与被上诉人上海市闵行区樱园业主委员会（以下简称樱园业委会）建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

威思特公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、三、四项，改判支持威思特公司的原审诉请，并驳回樱园业委会的原审反诉请求；二、本案的一、二审诉讼费由樱园业委会承担。事实与理由：一、涉案工程质量合格。涉案工程于2011年1月、3月分两次被实际投入使用。原审诉讼中樱园业委会申请对涉案工程质量进行鉴定，鉴定人员于2013年4月、6月、7月及2014年10月到现场进行勘察，勘察时涉案工程投入使用已经长达两年以上。经过樱园业委会长期使用，涉案工程早已面目全非。质量鉴定机构所作的所谓质量鉴定，实际是对樱园业委会使用长达两年以上，近四年的工程，比照合同约定的全新设备质量和数量标准进行鉴定的，不能客观反映工程质量。根据相关司法解释的规定，涉案工程应当在樱园业委会擅自投入使用后认定为质量合格。二、上海市XX设计院有限公司不具备涉案的鉴定资质。该公司不具备机电工程鉴定的专业技术能力，所出具的鉴定意见书不能作为定案的依据。三、原审确定的质量修复费用严重背离实际情况，也不应由威思特公司承担该修复费用。四、原审对于涉案工程的造价的认定不正确。本案应按照司法鉴定意见书中的“口径二”的鉴定结论作为结算工程款项的依据，原审法院不采信监理单位确认的《工程量确认表》错误。五、原审对于案件鉴定费的负担也不合理，应当由樱园业委会承担相应的鉴定费用。

被上诉人樱园业委会辩称，不同意威思特公司的上诉请求，要求维持原判。一、涉案工程的质量存在问题，对方也通过多次会议纪要、工作联系单承认存在工程质量问题，并同意整改，但拖延至今。监理单位也确认工程存在诸多质量问题。二、樱园业委会对于涉案工程没有擅自使用，而是试运行，且在试运行发现问题后通过多种方式通知对方并要求整改，对方也承诺整改。三、上海市XX设计院有限公司具有涉案工程的司法鉴定资质。四、质量问题的修复费用应当由威思特公司承担。五、本案不应当进行造价鉴定，因为双方已经约定了固定总价，工程量确认表未得到樱园业委会的认可，不应作为计价依据。六、包括造价及质量的鉴定费用应由威思特公司承担。

威思特公司向一审法院起诉请求判令【案号：（2012）闵民五(民)初字第2032号】：一、樱园业委会向威思特公司支付工程款587,208.91元；二、樱园业委会向威思特公司偿付违约金（每日按拖欠工程款的千分之一计自2012年1月1日起至樱园业委会支付拖欠的工程款之日止）；三、樱园业委会向威思特公司返还保证金40,000元。

原审过程中，威思特公司将上述诉讼请求变更为：一、樱园业委会向威思特公司给付工程款612,335.62元；二、樱园业委会向威思特公司偿付违约金，以拖欠的工程款的千分之一计算，计自2012年1月1日起至判决生效之日止；三、樱园业委会向威思特公司返还保证金40,000元。

原审期间，威思特公司于2014年12月8日再次变更诉讼请求如下：一、樱园业委会向威思特公司给付工程款451,541元（1,095,541元扣减已付工程款）；二、樱园业委会向威思特公司偿付违约金，每日按拖欠工程款的千分之一计算，其中396,763.95元（1,095,541元×95%=1,040,763.95元，再扣除已支付的两笔费用）计自2012年1月1日至樱园业委会实际清偿之日止，余款54,777.05元（剩余的5%）计自2013年4月1日起至樱园业委会实际付清之日止；三、樱园业委会向威思特公司返还保证金40,000元。

原审中，樱园业委会不同意威思特公司的诉请，并提出反诉，请求法院判令：一、解除《樱园小区弱电系统改造施工合同》；二、威思特公司向樱园业委会返还工程款644,000元及利息；三、威思特公司向樱园业委会偿付违约金276,000元；四、威思特公司向樱园业委会给付涉案工程的修复费或重建费用（具体金额以司法鉴定结论为准）；五、威思特公司向樱园业委会赔偿律师费60,680元。

原审审理过程中，樱园业委会变更诉讼请求如下：一、解除《樱园小区弱电系统改造施工合同》；二、威思特公司向樱园业委会返还工程款644,000元，并以644,000元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（自支付之日起至实际返还之日止）；三、威思特公司向其偿付违约金276,000元；四、威思特公司向樱园业委会赔偿律师费60,680元。

2014年12月15日，樱园业委会再次将上述诉讼请求变更为：一、威思特公司负担因樱园业委会聘请第三方修复涉案工程而产生的修复费用920,000元；二、威思特公司按每天644元的标准（合同预定总价的70%的千分之一），承担自2010年12月10日起至修复完毕之日止的违约金。

一审法院于2014年12月24日作出判决：一、被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司工程款356,258.93元；二、被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会（反诉原告）于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司保证金40,000元；三、原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会修复费618,815.29元；四、原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会逾期竣工违约金7,000元；五、驳回原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司其他的本诉请求。

上述（2012）闵民五(民)初字第2032号判决后，威思特公司不服，上诉至本院。本院后以（2015）沪一中民二（民）终字第398号民事裁定书将本案发回重审。

一审法院认定的事实：威思特公司具有建筑智能化工程专业承包二级资质。

2010年8月间，樱园业委会（为签约甲方即发包方）与威思特公司（具有建筑智能化工程专业承包二级资质；为签约乙方即承包方）签订了一份《樱园小区弱电系统改造施工合同》。双方约定：由乙方承建甲方位于上海市闵行区XX镇XX路XX弄XX小区的弱电系统改造施工事宜。该工程以包工、包料、包质量、包工期、包设计的形式由乙方承包，乙方必须按照甲方确定的设计方案、系统功能、设备材料，承包整个弱电系统的设备供应、工程施工及安装检测和调试，通过甲方及政府相关部门的验收，并承担质保期以内的维护保养。承包方式为总价包干（工程承包范围详见合同附件），本合同承包范围内的合同总价支付，以银行最终审价为准。开工日期（暂定）为2010年8月30日，竣工日期暂定为2010年10月30日，合同总工期为60个日历天。具体开工时间应在合同签订后10天内上报市公安局技防评审，以评审通过之日为正式开工日期。发包方发出书面进场通知规定的日期为本工程开工日期。乙方须按合同要求按期完成改造工程，逾期竣工承担违约责任。因甲方原因造成乙方不能按期完成工程，则工期相应顺延。因乙方原因，不能按期开工或中途停工，工期不顺延。本工程以《安全防范系统验收规则》（GA308-2001）和上海市技防办制订的施工以及验收规范、质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。本工程合同预定总价为920,000元，合同采用总价包干方式。上海市房屋维修资金管理中心（沪房修金2008-2号文）规定：实行大额维修工程审价制度。此项工作由银行负责，项目竣工后从乙方提供完备送审资料之日起的30天内完成审价。最终审价金额即作为结算依据。本合同生效之日起一周内，甲方向乙方支付第一笔工程款，金额为预定总价的30%，即276,000元整，作为乙方备料款。乙方完成本合同项下的弱电系统改造的全部工程，包括但不限于：电子围栏系统、电视监控系统、车辆管理系统、门禁系统、家防主系统的设施、设备的安装、调试、开通，并投入小区正常使用后的7日内（如改造后的弱电系统任何部分不能正常使用，付款时间相应顺延），甲方向乙方支付第二笔工程款，金额为预定总价的40%即368,000元。弱电系统改造工程通过政府相关部门及甲方的竣工验收合格后14天内，乙方提出工程结算报告送交甲方转交给维修基金保管银行，银行审价完毕后的7天内，甲方向乙方支付第三笔工程款，金额为付至审价总价的95%。工程质保期满一年后（工程质量保修期从全部工程竣工验收合格之日起算），甲方向乙方支付第四笔工程款，金额为审价总价的3%，工程质保期满两年后，甲方向乙方支付工程尾款，金额为审计总价的2%。申请每笔工程款前，乙方应向甲方提供加盖其公章的请款报告，并开具该笔工程款正规税务发票。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知10个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。系统在双方未组织验收前，发包方不得擅自运行系统，若因擅自运行而导致的系统故障或设备损坏由发包方承担全部责任及赔偿相应损失。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后10个工作日内不组织验收，则已完工程由发包人负责保管并自动视为验收通过。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。由于甲方原因导致工程延期开工或中途停工，则工期相应顺延，不视为乙方违约。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方预定总价的70%的千分之一/日违约金；逾期三十天后，甲方有权单方解除本合同，乙方应按合同价款的30%向甲方支付违约金外，并全额退还甲方已经预付的款项及其利息。本合同是固定总价合同（总价包干），乙方被视作明确本合同总价的合理性和充足性，竣工结算时，甲方不会在总价外增加任何费用或支出。乙方在签署合同前已到甲方小区实地进行踏勘，对小区弱电系统改造的地理位置、建筑结构完全了解，并保证设施、设备安装施工对乙方行使合同不会造成任何不利影响。甲方未按时付款，须向乙方支付违约金。每逾期一天，甲方按应付款的每日千分之一给付乙方违约金。本工程竣工验收合格后，乙方提供二年的免费保修期，保修期所发生的一切费用（包括设备维修和更换、维修人工等费用）均由乙方负责。本合同履约保证金为工程总价的5%，在合同签订一周内，乙方将保证金支付给甲方，保证金在工程竣工验收合格后14天内，甲方全部退还乙方。本合同未尽事宜，在整体原则与本合同一致的前提下，可以通过友好协商另行制订补充合同解决。本合同及附件具有同等法律效力，合同附件共五项包括小区弱电系统改造工程系统设计说明、改造施工方案、改造工程清单、改造工程施工进度表、招标代表承诺书。

签约后，樱园业委会于2010年9月6日向威思特公司发出工作联系单，主要内容为：樱园业委会成立了涉案工程的协调小组，组长黄某，专业技术负责总工为李某先生，负责监理的公司为上海XX集团有限公司。威思特公司已交保证金为40,000元，所缺部分请该司尽快补齐。

2010年9月30日，樱园业委会向威思特公司支付工程款276,000元。

2010年10月5日，威思特公司向上海XX集团有限公司提出开工申请。2010年10月10日，监理公司同意涉案工程开工。2010年10月11日，涉案工程正式开工。

2010年11月22日，樱园业委会向威思特公司发出的《工作联系单》记载：根据威思特公司提交的工程进度总体计划表，其认为在涉案工程的工期安排上存在问题，经讨论，同意给予工期顺延十天，总工期由60天改为70天。按合同规定完工期，顺延十天，即完工期改为2010年12月20日。

2010年11月26日，威思特公司向樱园业委会发出《工作联系单》，记载的主要内容为：合同约定的60日工期，是针对本项目招标会议精神“利用原有管路”所设定的工期，在招投标过程及合同签订后的一段时间都无小区原有相关图纸的情况下安排的施工进度计划。深化设计后，樱园业委会单方给予10天的延长工期，威思特公司建议双方会议协商。

2011年1月16日，由樱园业委会的黄某等、小区所在物业公司、监理单位在小区二楼会所召开了弱电改造工程初步验收会议，会议讨论的是涉案工程着重验收项目、如何进行工程整改、是否需付款至工程总价的70%。

2011年1月17日，威思特公司向樱园业委会递交了工程进度款支付审批表，该审批表记载，涉案工程于2011年1月10日已对系统的设施、设备的安装、调试、开通，并已投入小区正常使用。按合同约定请樱园业委会在7个工作日内尽快办理支付368,000元工程款的事项。

2011年1月30日，樱园业委会向威思特公司支付工程款368,000元。

2011年3月10日，威思特公司出具了《工程量确认表》，该确认表记载：我已于2011年3月10日前完成施工合同及增补项（备忘录一、二、三）内所有工程内容的施工工作，请予以审核确认。该确认表所附的附件如下：1、周界报警改造工程量清单；2、闭路电视监控改造工程量清单；3、小区出入口门禁改造工程量清单；4、机房改造工程量清单；5、室外管网工程量清单；6、监控系统增加管网工程量清单。

次日，上海XX集团有限公司在《工程量确认表》上盖章确认。

2011年3月28日，上海XX集团有限公司向威思特公司发出了《监理通知单》，要求威思特公司对立杆问题、电缆管线铺设开挖问题、电子围栏问题等8项问题进行整改。

2011年5月6日，樱园业委会与威思特公司签订了《合同优化增补工程项目处理备忘录（一）》。双方约定的主要内容如下：根据《樱园小区弱电系统改造施工合同》（以下简称《合同》），室外管网工程主干网络利用电信管道。合同签订后，经过现场勘察，并与电信部门协商，确认小区原有的电信管路无法利用，需重新开挖，双方协商确认：项目实施中开挖的主干管网工程量为《合同》的增加项目。双方经协商，增加的主干管网工程量由乙方提交工程量清单并由监理单位据实审核，单价由甲方委托的专业机构审核，双方监理单位审核的工程量及专业机构审核的单价进行协商，最终确认付款金额。

同年5月16日，樱园业委会与威思特公司又签订了《合同优化增补项目约定纪要备忘录（二）》。双方约定：原《合同》内道闸管理系统招标品牌为“凝翔”，处于同类产品的中等水平，为保证门禁系统稳定性，双方确认将系统品牌变更为“深圳捷顺”。变更后此项工程总价为257,464.84元与原合同一致，且系统功能依据原合同及招标文件保持不变。依据合同签订后的技防评审要求并兼顾到物业管理的需求，并通过工作联系单和工程例会的方式，双方友好协商后确认在“原合同”基础上增设矩阵及控制键盘、视频分配器、光端机等设备，并将原合同中5台40寸电视机更换为8台32寸LED电视，同时减少VGA分配器。由于该增补内容已施工完毕，且双方均无异议，因此该备忘录作为竣工结算依据。

期间，樱园业委会与威思特公司还签订了《合同优化增补项工程约定纪要备忘录（三）》（樱园业委会未在落款处填写日期，威思特公司填写的日期为2011年4月15日），双方约定：一、小区改造工程于2011年1月4日投入使用后，针对小区现状和物业管理需要，双方协商确认对“视频安防监控系统”进行合同外布点增加（含必要的管路敷设），对于个别已安装的摄像机的夜间需增加照度的工作，在现有物业管理部门修复或增加照度的工作，在现有物业管理部门修复或增加照明设施后依据现场情况再行协商确定。二、小区围墙铁丝网工程量为招标文件统一清单招标。设备安装完毕后，鉴于管理需要并经过双方友好协商确认增加相应的铁丝网布防范围。经过双方友好协商，确认该项目必须实施，且增加的工程量按实结算。单价依据“原《合同》”的内容，若无，则依据以下三个标准：合同外另行签署《备忘录》内的单价或审计价标准，市场指导价，最终审计价。

2011年12月9日，公安部安全防范报警系统产品质量监督检验测试中心出具了涉案工程的检验报告（编号为：公沪检114893），检验结论如下：经对樱园住宅小区改造安防系统进行现场检验，所检电视监控、周界报警系统及中心控制室，基本符合GB-50348-2004，DB31/294-2003及系统设计文件等相关要求。

2012年10月29日，上海XX集团有限公司就樱园小区第二笔工程款的支付出具了《情况说明》，记载的主要内容为：2011年1月（春节前），樱园业委会召集其至小区参加会议，讨论关于涉案工程第二笔工程的支付事宜，该司指派何长根、何晓波参加了此次会议。在该次会议上，樱园业委会提出涉案工程的施工方威思特公司要求支付工程的第二笔款项，请与会人员讨论后决定。该司认为，根据合同约定，第二笔工程款必须在该工程项目全部完工、且全部能达到正常使用之标准后才能支付，而该工程目前还未完全完工，且存在大量工程质量问题，故该司的意见是涉案工程尚不具备工程完工且正常使用的条件，不能向威思特公司支付第二笔工程款。但樱园业委会提出，威思特公司的民工要返乡过年，希望提前支付第二笔工程款，并承诺收到工程款后会将未完工的工程量完成、所有有质量问题的地方整改完毕，而樱园业委会也认为威思特公司的此项请求可以予以考虑。但该司坚持认为如果只考虑人情因素而支付了该笔工程款，会给以后的工程完工和质量整改带来很大的不确定因素和隐患，据此，该司拒绝在第二笔工程款项的付款确认单上进行签字盖章，从而导致了第二笔工程款项无法按正常程序从维修资金的存款银行上海银行的帐户中进行划款支付。至于最后樱园业委会是通过怎么样的途径和方法向威思特公司支付第二笔工程款的，该司一无所知。

同日，上海XX集团有限公司就《工程量确认表》的签字盖章出具了《情况说明》，其主要内容如下：针对涉案工程，其在监理过程中发现大量问题，包括施工不到位、施工质量违反国家相关标准、隐蔽工程未经监理方验收就私自隐蔽、大量工程资料不齐全等，但施工单位对此基本上采取不予理会的态度。因为上述原因，其在该工程施工阶段，未在任何文件上签字或盖章予以认可确认，这也是第二笔工程款无法从银行正规途径进行支付的直接原因。2011年1月至3月间，施工单位将该工程报上海市技防办验收，要求其在上报所有竣工资料集内的所有材料上进行签字盖章，其鉴于该工程所存在现实质量问题而予以拒绝。随后，其也接到多方来电要求其在下届业委会改选成立前将此事了结，但其以工程质量有问题予以拒绝。直至2011年3月，其接到银行来电，在银行、樱园业委会、威思特公司的三方围攻下，其只能被迫在所有竣工资料集内的所有材料上进行签字，包括施工单位临时提供的一份《工程量确认表》上违心签字并盖章。而该表上所提及的备忘录其在事先根本没有看到过，更无从确定其真实性和有效性，所以当时其未在该确认单上签署任何监理意见。特别申明，以上签署的所有材料，只是该工程进入竣工验收的必要手续，而不是对工程量和质量的真正确认。

原审过程中，威思特公司向法院提出申请，要求对“上海市闵行区XX镇XX路XX弄XX小区弱电系统改造工程增加变更工程”的造价进行鉴定。法院审核后通过上海市高级人民法院委托上海XX有限公司对涉案工程进行了审价。2013年12月15日，上海XX有限公司向法院出具了《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书记载的鉴定结论为：本次鉴定造价为894,444元，其中无争议金额为514,958元，争议金额计379,486元。上述工程项目增加变更的工程造价为-25,556元。

2014年5月26日，上海XX有限公司向法院出具了《工程造价司法鉴定意见书（补充）》，记载：本次补充意见根据庭审情况，按监理单位的《工程量确认表》为依据重新进行计算，有合同单价按合同单价计算，无合同单价按施工期间市场价计算，工程取费按合同费率计算，最终确定工程造价为1,082,113元。

2014年9月16日，上海XX有限公司向法院出具了《工程造价司法鉴定意见书（补充二）》，记载：本次鉴定意见是对涉案工程增加变更进行工程造价鉴定。该司根据与双方当事人现场的勘察、会商情况以及双方提供的有关资料为依据进行综合考虑，分别按两个口径计算工程造价。口径一：根据《樱园小区弱电系统改造施工合同》约定的“工程承包范围内总价包干”原则结合现场实际情况综合考虑计算工程量，价格按照“有合同单价按合同单价，无合同单价按施工期间市场价，工程取费按合同费率”的计算，该司于2013年12月25日出具的司法鉴定意见，即涉案工程的工程造价为894,444元。其中增加变更工程的造价为-25,556元。口径二：根据监理单位出具的《工程量确认表》中工程量计入，有合同单价按合同单价，无合同单价按施工期间市场价，工程取费按合同费率计算，对此于2014年5月26日出具了《补充鉴定意见书》，本次补充鉴定意见是对2014年5月26日《补充鉴定意见书》的调整说明。调整后的工程造价为1,095,541元。其中，增加变更工程造价为175,542元。

2014年12月14日，上海XX有限公司向法院出具了《工程造价司法鉴定意见书（补充三）》，记载：该司经与质量鉴定单位核对后，对原鉴定意见进行调整及补充，鉴定调整及补充说明如下：口径一（原口径）是根据《樱园小区弱电系统改造施工合同》约定的“工程承包范围内总价包干”原则，合同优化增补工程项目处理备忘录并结合现场实际情况综合考虑计算工程量，价格按照合同单价、施工期间市场价并考虑了现场质量因素，工程取费按合同费率进行计算。根据2014年12月8日庭审情况进行调整，调整后工程造价为921,192元。口径二：是根据监理单位出具的《工程量确认表》中工程量计算，价格有合同单价按合同单价，无合同单价按施工期间市场价计算，工程取费按合同费率进行计算。根据2014年12月8日庭审情况进行调整，调整后工程造价为1,091,530元。口径三：根据质量鉴定部门在2014年12月8日庭审后提交的相关资料，并与质量鉴定人员对修复内容及数量进行了核对，再结合原《樱园小区弱电系统改造施工合同》、工程现场踏勘的情况、合同优化增补工程项目处理备忘录及《工程量确认表》，新增计算“口径三”。计算原则：原合同约定的“工程承包范围内总价包干”，双方当事人确认的“合同优化增补工程项目处理备忘录”增减，结合质量鉴定部门及工程监理确认的有关工程量，有合同单价按合同单价，无合同单价按施工期间市场价，工程取费按合同费率。按此口径计算，工程造价为1,016,336元，其中增加变更工程造价为96,335元。

一审法院认为，威思特公司提供的《工程量确认表》上虽有监理单位的盖章，但监理单位事后对该《工程量确认表》的形成作出说明，明确表明在《工程量确认表》加盖公章不是监理单位的真实意思，也不是对工程量和质量的真正确认。同时，《工程量确认表》与涉案工程现场的实际状况不相符（如手井的数量，工程量确认表中记载有96套，但现场仅为71套）。现场勘察情况与监理单位就《工程量确认表》的形成所作出的说明在内容上相吻合。故法院确认《工程量确认表》在本案中不具有证明涉案工程量的证明力。基于此，上海XX有限公司在《工程造价司法鉴定意见书（补充三）》中关于涉案工程造价的“口径二”、“口径三”，由于是根据或结合《工程量确认表》，故不能作为认定涉案工程造价的依据。根据本案的实际情况，法院确认《工程造价司法鉴定意见书（补充三）》中的“口径一（原口径）”即921,192元为涉案工程的造价。

原审中，法院根据樱园业委会的申请，委托上海市XX设计院有限公司对涉案工程的质量进行检测。2013年8月30日，检测单位向法院出具了《司法鉴定意见书》，记载检测结论为：此次鉴定涉及的主要内容为：1、周界报警系统，该系统现存在的问题：系统主机电源开启即报警；部分电子围栏脱落，存在盲区；主机、末端设备出口处以及系统接地接线较乱；部分设备脱落或移位；系统主机开机报警可能是因部分围栏脱落、部分围栏与周围的树木碰触而造成；小区电子围栏附近环境复杂，不能排除围墙上原有的金属网护栏与围墙附近的绿化增大了周界报警系统电子围栏误报警的可能；也不排除由于设备在较长的时间内未进行正常的维护、保养或其他自然、人为原因，造成电子围栏等相关设备固定不牢、脱落、系统误报警。2、闭路电视监控系统，该系统存在的问题：前端部分设备规格、数量与合同不符，部分型号多于合同数量，部分型号少于合同数量；夜间进出小区出入口车辆的车牌号、车辆特征辩识不清；部分摄像头无图像；部分摄像头监视角度未调试到符合合同约定的范围；摄像机安装立杆高3米，未达到合同要求的3.5米；部分立杆防雷接地装置、接地电阻未达到合同或规范的要求；大部分线缆套管截面利用率过高，不符合相关规范的要求。夜间小区出入口电视监控辩识不清车辆牌号、特征是因夜间车辆灯光与周围环境照度反差较大，造成监控效果不佳。其他摄像机无图像和画面不清的原因，不能排除因摄像头硬件损坏，或因系统线路故障，或因主机软、硬件故障；也不排除由于设备在较长的时间内未进行正常的维护、保养或其他人为、自然等原因，会造成设备损坏或致图像不清。由于系统权限问题，无法鉴定图像储存和回放功能是否能正常使用。3、小区出入口车辆门禁系统，该系统现在存在的问题：小区车辆出入口门禁系统未能实现通过车辆检测器、远距离读卡识别业主车辆、并自动打开挡车器的功能，现状为门卫管理人员手动控制挡车器起落；小区出入口车辆管理系统未与物业管理中心机房联网。出入口车辆门禁系统现状与合同要求不相符。车辆门禁系统未能实现自动识别业主车辆并放行，不能排除是因设备安装不当或因设备损坏，致使系统无法正常工作。车辆门禁系统未能实现与物业管理中心机房联网，是因门卫室与物业管理中心间的联网线或其他设备损坏。4、机房，现在存在的问题：机房内部分机柜布置与接地系统安装不符合规范和合同要求；周界报警系统主机无法接通电源，未能判断系统功能是否完好。5、上述问题是鉴定时发现的质量问题，需要进行修复，修复估价为522,649.55元。6、建议修复施工应按相关技术要求，满足原合同要求和上海市技防办有关规定的要求。修复费的估算总价为522,649.55元。

2014年4月27日，上海市XX设计院有限公司认为其在出具估价报告中确有笔误，故将修复费用更正为524,504.98元。

由于威思特公司、樱园业委会对《司法鉴定意见书》均提出异议，上海市XX设计院有限公司在通知双方到场的情况下，于2014年10月9日再次对樱园小区进行现场勘察检测，并于同年11月7日向法院出具了《樱园业委〈对上海市XX设计院有限公司回复的答复〉的回复》，该回复的主要内容为：一、关于备忘录的问题，按照业委会要求，补充备忘录相关内容的现场勘察，补充勘察后的修复内容和修复费用见以下各系统相关问题回复。二、关于采用“工程量清单”的问题，因为此工程为总价包干合同，工程应以合同及其附件和备忘录为准。三、关于合同内修复项目的单价问题，因设备单价无国家认可的定额价格作为参考，故《工程估算书》按合同单价，合同内修复所需人工费用差价已在报告附件中列出。四、关于合同外修复项目的运输、安装、调试费用的比例问题，经咨询行业内施工企业，一般取费在3%左右，故合同外取费采此费率。合同内取费仍按合同标准。五、关于背景音乐系统修复和小区集中住户报警中心系统，因上述系统经当事人确认未施工。六、关于手井问题，根据2014年10月9日现场勘察，现场有71只手井，经双方当事人协商，现场选取6只手井进行抽样检测，检测结果是现场抽样的6只手井尺寸与备忘录（一）不符。按现场实计，修复数量为71只，修复费用总计为7,979.38元，修复工程换施工单位需补差，差额为800元。此外，合同内手井数量为58只，备忘录（一）增加96只，备忘录（二）中增加20只，合计164只，与现场施工数量差93只，合同加备忘录与现场实际差额的手井费的修复费为10,451.86元。七、关于周界报警系统的修复：（一）关于套管：在司法鉴定意见书中周界报警系统所有套管补偿数量中已考虑施工损耗，过路钢管修复数量并入视频监控系统过路钢管，按室外管网总体修复数量一并考虑。（二）关于线缆。针对此工程所用线缆品牌，由于无国家定额价格，市场询价也无统一标准，因此未予进行价格扣减。修复方案中是针对电子围栏合金线断线进行修复。考虑修复时可能会产生的线缆损耗，补充电缆线和信号线修复量各估算110米，修复费用总计为935.85元。（三）关于承力杆和终端绝缘拉线杆在以下（七）中统一答复。（四）关于避雷器。根据现场补充勘察，实测周界报警系统主机数量为13只，避雷器数量为25只。合同内周界报警系统主机数量为15台，避雷器数量为29只，现场实际安装数量与合同对比，现场实际差2台双脉冲主机、4只避雷器。差额费用为8,236.11元。（五）关于警示牌。根据现场补充勘察，经双方当事人协商，抽取小区北门至田园路一段落周界报警系统围栏，围栏长度约为170米，警示牌现存数量为6只。按比例，电子围栏报警系统需修复警示牌数量约为129只，修复费用总计1,159.82元。（六）关于防护栏。根据现场补充勘察，现场实体防护网实测长度为269.50米。合同中防护网数量为200米，备忘录（三）中防护网数量为99米，合计299米。现场较合同、备忘录合计数量差额约为30米。按合同约定单价计算，差额费用为2,022.94元。（七）关于绝缘过线杆。根据现场补充勘察，以小区安防中心防区示意图和合同附图提供防区位置及编号为准，测量17、18、19防区。三个防区终端绝缘拉线杆、承力杆共3只，绝缘过线杆共19只。三个防区总长度约为140米。按合同约定和规范要求，所抽样的三个防区共缺少终端绝缘拉线杆、承力杆3只，缺少支撑杆23只。按比例，小区周界报警系统需补做终端绝缘拉线杆、承力杆数量为43只，支撑杆数量约为329只。按合同约定单价，修复费用总计22,467元。（八）关于绝缘端子，经咨询厂家，绝缘端子属终端杆、承力杆或支撑杆上的一部分，终端杆、承力杆及支撑杆均为整体出售，其中的各部件不单独计量计价。八、对于闭路电视监控系统的修复：（一）套管。根据现场勘察，跨越机动车道线缆未穿钢管保护，应补穿Ф60镀锌钢管150米，所需的修复费用总计17,586.43元。室外管网工程修复套管所需费用总计11,766.92元，考虑需修复已有的管线挖出、抽线较正常施工多出的人工为83个，费用为9,545元。(二)软管：修复方案中连接支架至摄像头的软管共需50米，所需费用计159.88元。（三）线缆（电源线、视频线、光纤），由于室外管线总体属于隐蔽工程，无法准确估算修复工程中线缆的损耗量，故根据经验估算在修复方案中已总体补偿线缆线800米，其中包括了电缆的损失和修复。考虑修复室外手井时造成的线缆损耗，修复费用为12,261.94元。此项修复工程为合同内项目，如换施工单位修复需补人工差，差额为1,400元。（四）路面修复。根据修复方案中过路线缆保护钢管长度150米，补充重新开挖的修复费用为4,220.74元。(五)浪涌保护器，由于无施工图图纸，根据相关规范和常规做法，浪涌保护器等装置应包含在室外主机报价中，《工程估算书》中室外主机的修复费用已包含有浪涌保护器的费用。（六）矩阵键盘、主机，根据现场补充勘察，现场矩阵键盘品牌、型号与备忘录（二）一致。九、关于机房改造系统，原工程合同及备忘录中机房改造部分仅包含了机房设备与管线，原有机房设备不在机房改造合同报价内。根据规范要求，进出室外的弱电信号线需设置浪涌保护器。周界报警系统和闭路电视监控系统信号干线进入机房处各增1只浪涌保护器。需增补数量共为2只，费用为1,065.84元。

2014年12月16日，上海市XX设计院有限公司根据2014年12月15日的庭审，对相关问题补充了如下意见：1、关于避雷器，人工补差费计950.32元。2、关于警示牌，人工补差费计133.83元。3、关于闭路电视监控系统中摄像机立柱价格的取定，合同摄像机立柱高度按3米计取价格为800元/根。修复费用摄像机立柱高度按3.5米计取价格为933元/根，二者相差费用合计6,358.75元。

一审法院认为，上海市XX设计院有限公司向法院出具的《司法鉴定意见书》已经双方当事人质证，该鉴定意见书的制作人已就鉴定结论向当事人进行了答疑，鉴定程序合法，因此，该鉴定结论不仅对双方当事人具有约束力，也应当作为认定本案事实和判决的依据。根据鉴定书并结合双方当事人的意见，同时，考虑到2011年12月9日公安部安全防范报警系统产品质量监督检验测试中心就涉案工程出具的检验报告，威思特公司在施工过程中的施工方案（开挖深度等）得到了樱园业委会的同意，以及部分质量问题是因为使用年限或者使用不当所产生的等因素，法院为平衡双方之利益，酌定涉案工程的修复费用440,000元。

一审法院认为，威思特公司与樱园业委会签订的《樱园小区弱电系统改造施工合同》[包括《合同优化增补项目处理备忘录（一）》、《合同优化增补项目约定纪要备忘录（二）》、《合同优化增补项工程约定纪要备忘录（三）》]，系签约双方真实意思的表示，且合同内容不违反法律法规禁止性规定，合法成立后对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，樱园业委会作为发包方向承包方支付工程款系其最重要的合同义务。根据威思特公司与樱园业委会签订的《合同优化增补项工程约定纪要备忘录（三）》上记载，涉案工程于2011年1月4日投入使用（威思特公司在相关文件及原审中称涉案工程投入使用的时间为2011年1月10日），威思特公司在涉案工程投入使用后，要求樱园业委会支付工程余款的诉讼请求成立，法院予以支持。樱园业委会应根据审价结论（即“口径一”）向威思特公司支付工程余款277,192元（921,192-276,000-368,000元）。关于威思特公司要求樱园业委会偿付逾期付款利息的诉讼请求，但因涉案工程存在较多质量问题，且威思特公司在涉案工程交付前未依约对小区物业管理人员就如何操作运用涉案工程进行培训，致使涉案工程（即樱园业委会为小区安全投入的技防工程）长期处于无法正常使用的状态，给小区业主带来了困扰，樱园业委会拒付工程尾款系事出有因，故法院认为对威思特公司的该项诉讼请求不予支持。此外，威思特公司要求樱园业委会退还40,000元保证金，因法院已确认了涉案工程的修复费用，樱园业委会应向威思特公司退还上述保证金。

樱园业委会关于涉案工程存在质量问题，使小区安防系统处于瘫痪状态，认为其不应支付逾期付款利息的辩称理由成立，法院予以采信。樱园业委会以涉案工程为闭口价为由不同意支付余下工程款及要求威思特公司先补足保证金，待涉案工程完工后再予以退还的辩称意见不能成立，法院不予采信。

关于樱园业委会提起的反诉请求，法院认为，如果说樱园业委会作为发包方向承包方支付工程款系其最重要的合同义务，那么威思特公司作为承包方向发包方交付合格工程系其最重的合同义务。由于威思特公司的施工质量经上海市XX设计院有限公司检测存在质量问题，根据双方在《樱园小区弱电系统改造施工合同》的约定，威思特公司应承担违约责任，即按法院确认的修复费金额向樱园业委会支付修复费440,000元。至于樱园业委会要求威思特公司按每天644元的标准，向其支付自2010年12月10日起至修复完毕之日止的违约金的反诉请求，没有合同依据，法院不予支持。

威思特公司以涉案工程已投入使用及樱园业委会没有证据证明其在施工过程中存在质量问题为由，要求驳回樱园业委会主张修复费抗辩理由不能成立，法院不予采信；威思特公司要求驳回樱园业委会主张的至修复完毕之日违约金的抗辩意见成立，法院予以采信。

综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院于2016年5月30日作出判决：一、被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司工程款277,192元；二、被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会于判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司保证金40,000元；三、驳回原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司其他的本诉请求；四、原告（反诉被告）上海威思特科技发展有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会修复费440,000元；五、驳回被告（反诉原告）上海市闵行区樱园业主委员会其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币10,072.09元，由威思特公司负担4,978.76元，樱园业委会负担5,093.33元；工程造价司法鉴定费33,300元，由威思特公司负担30,000元，樱园业委会负担3，300元。一审反诉案件受理费减半收取计6,500元，由樱园业委会负担3,583.66元，威思特公司负担2,916.34元；工程质量司法鉴定费100,000元，由威思特公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，威思特公司与樱园业委会就上海市闵行区XX镇XX路XX弄XX小区弱电系统改造施工事宜于2010年8月间签订的《樱园小区弱电系统改造施工合同》，属于建设工程合同的范畴，双方在合同中虽然约定了发包人收到承包人送交的竣工验收报告后10个工作日内不组织验收，则已完工程由发包人负责保管并自动视为验收通过，但考虑到涉案工程为小区弱电系统改造施工事宜，涉及范围包括小区电子围栏系统、电视监控系统、车辆管理系统、门禁系统、家防主系统的设施、设备的安装、调试、开通。在合同的实际履行过程中，由于上述涉案工程标的物的特殊性，威思特公司在其认为已完工，要求验收结算而未得到樱园业委会回应的情况下，实际没有也不可能将其所谓的已完工程（电子围栏系统、电视监控系统、车辆管理系统、门禁系统、家防主系统的设施、设备）经由自己负责保管。也正是由于涉案工程标的物的特殊性，且双方也约定了涉案工程完工后投入小区需要能正常使用，故涉案工程完工后投入试运行是必要的，也符合双方合同的约定。由于双方对于投入试运行后能否正常使用，是否存在质量问题一开始就存在争议，故当初涉案工程完工后投入试运行后在双方就质量问题争执不下且樱园业委会提出质量方面的异议的情况下，该涉案工程一直使用至今并不能视为工程质量一开始就为合格，也不能认定樱园业委会擅自投入使用。因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等的规定。又鉴于涉案工程完工后实际使用至今，故一审法院对于威思特公司要求樱园业委会支付工程余款的诉请予以支持无误，本院予以确认。一审法院根据樱园业委会的申请，对于双方争议的涉案工程的质量问题进行鉴定，也具有相应的事实根据。

至于涉案工程的造价如何确定的问题，本院认为，双方在所签的合同中已经约定了总价包干的计价原则与方式，此后又曾实际增加了合同外的一些工程量，在双方就造价问题难以达成一致的情况下，一审法院根据威思特公司的申请对涉案工程进行司法审价，并无不当。一审法院采纳司法审价单位出具的鉴定意见中的“口径一”计算的造价921,192元（即根据《樱园小区弱电系统改造施工合同》约定的“工程承包范围内总价包干”原则，合同优化增补工程项目处理备忘录并结合现场实际情况综合考虑计算工程量，价格按照合同单价、施工期间市场价并考虑了现场质量因素，工程取费按合同费率进行计算），具有相应的根据，本院予以确认。虽然威思特公司提供了监理单位盖章的《工程量确认表》，但该表未得到樱园业委会的确认，至多只能认定为监理单位对于威思特公司已完工程量的确认，不能认定威思特公司和樱园业委会之间对涉案工程此前的计价原则和方式进行了变更，而司法审价中的“口径二”、“口径三”的计价方式由于是根据或结合《工程量确认表》，故不能作为认定涉案工程造价的依据。因此，一审法院判令樱园业委会支付威思特公司工程余款277,192元，并以樱园业委会拒付工程尾款系事出有因而驳回威思特公司工程余款相应利息损失（违约金）的诉请，均无不当。

由于威思特公司并未提供充分的证据证明上海市XX设计院有限公司不具备涉案工程质量的鉴定资质，故该公司所出具的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。根据质量鉴定书的结论，涉案工程的质量方面确实存在诸多问题，故一审法院根据本案实际情况，酌定由威思特公司向樱园业委会支付质量修复费用440,000元，也无明显不当。

此外，一审法院判令樱园业委会返还威思特公司保证金40,000元及驳回樱园业委会违约金的请求，亦属正确。一审法院对于诉讼费及司法鉴定与审价费在本案当事人之间的负担确定也为合理，本院予以确认。

综上，一审法院对于本诉及反诉的处理均无不当，上诉人威思特公司的上诉请求，本院难以支持。一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10,971.92元，由上诉人上海威思特科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈懿欣

代理审判员　　潘俊秀

审　判　员　　翟从海

二〇一七年一月十七日

书　记　员　　周　益

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……