中国新兴建设开发有限责任公司、某某浩建设工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终1563号

上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。

法定代表人：马健峰，董事长。

委托诉讼代理人：任燚，女，该公司职工。

上诉人（原审被告）：***浩建设工程有限公司，住所地东营市东营区登州路69号512室。

法定代表人：刘玉科，经理。

委托诉讼代理人：刘洪利，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宋军峰，男，1986年9月17日出生，汉族，山东省广饶县村民，住山东省广饶县。

委托诉讼代理人：李东龙，山东鲁航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营爱家房地产开发有限公司，住所地东营市东营区莒州路57号。

法定代表人：董文彬，董事长。

委托诉讼代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省胜安伟业消防工程有限公司，住所地东营市东营区太行山路105号。

法定代表人：张连杰，经理。

上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）、***浩建设工程有限公司（以下简称胜浩公司）因与被上诉人宋军峰、东营爱家房地产开发有限公司（以下简称爱家公司）、山东省胜安伟业消防工程有限公司（以下简称胜安公司）侵权责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新兴公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判新兴公司不承担赔偿责任；2．判令宋军峰承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．从一审中的证据可以看出，爱家公司同时与多家公司签订分包合同，且未向新兴公司缴纳管理配合费，新兴公司对这些分包单位不具有管理责任，爱家公司没有履行管理义务，导致现场管理混乱发生安全事故。一审中，爱家公司及胜安公司、胜浩公司均认可当时工程现场由爱家公司进行管理，组织各方开会，发包人爱家公司需对整体工程质量、进度、安全等方面承担全部责任，因此爱家公司应当对宋军峰的损失承担连带赔偿责任，而非新兴公司承担连带责任。2．根据爱家公司提交的混凝土浇灌申请书，可明确新兴公司在事发当天混凝土浇灌作业的部位为地下一层、地下二层，而宋军峰是被高空坠物所伤，这明显与新兴公司的行为不存在因果关系，因此新兴公司不应承担任何赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员，因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。该解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院仅按照宋军峰的主张且在交通费无任何票据的情况下认定交通费及营养费属适用法律错误。

胜浩公司答辩称，认可新兴公司的上诉意见。

胜浩公司上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判胜浩公司不承担责任，或将该案发回重审；2．本案上诉费用由宋军峰、胜安公司、爱家公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应依法改判。一、本案发生时，胜浩公司没有安排人员在现场施工，依法不应认定为侵权人。1．宋军峰受伤时，胜浩公司并没有安排工人进场施工，不存在侵权的可能性，不应简单认定胜浩公司是施工方就判定其承担责任。2．根据胜浩公司与发包方的合同内容来看，胜浩公司承包的是涉案建设工程16号楼22层西单元的工程，与宋军峰受伤的16号楼东单元距离较远，胜浩公司即使当时在施工，也不可能对宋军峰造成伤害。根据胜浩公司承包的工程来看，胜浩公司只承包了涉案工程的地暖铺设工程，按常识判断，该类工程胜浩公司只需将地暖管线铺设到地面上，用卡子固定即可，不存在用砂石料的可能性。退一步讲，即使法院不采纳胜浩公司的上诉意见仍然判决其承担责任，也应考虑其没有施工的情况、事故现场用料情况以减轻其承担的具体责任比例，而不应判决其承担超过三分之一的责任。二、宋军峰自己应承担相应损失。宋军峰作为施工的一方应在施工过程中尽到对自己安全保障的义务，就宋军峰受伤的眼睛这一部位来看，按常理判断宋军峰没有戴安全帽和采取其他保护性措施，应对自己的过错承担部分责任，从而应该依法减轻胜浩公司的责任。三、爱家公司应该承担部分补偿责任。爱家公司作为涉案工程的所有人、受益人，在工程发包过程中，其对发包和转包应尽到管理和注意义务，依据胜安公司在一审中的陈述可以看出，胜安公司与宋军峰存在转包关系。四、一审判决认定宋军峰的误工费按2017年房地产业收入标准计算无事实和法律依据。宋军峰与胜安公司之间的法律关系通过现有证据无法认定。宋军峰第一次起诉立案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，这也能证实宋军峰不是长期从事某一行业，而应该是短期打工者，打工的时间、地点、方式均不确定，因而宋军峰误工费应按一般城镇职工居民人均可支配收入计算。五、一审依据司法鉴定意见书作出判决实体和程序均违法，应依法撤销发回重审。1．一审判决认定宋军峰伤残事项的司法鉴定意见书，是其在2018年6月26日以提供劳务者受害责任纠纷起诉后，由一审法院委托出具，而本案是宋军峰以侵权责任纠纷为由提起的侵权之诉，因而该鉴定意见不能作为本案合法有效证据。2．宋军峰2018年6月26日以提供劳务者受害责任纠纷起诉后，一审法院依法委托出具的司法鉴定意见，因胜浩公司不是该案的诉讼参与人，没有参与该案的鉴定过程，没有进行有效质证，一审判决在本案中将该司法鉴定意见作为定案依据，剥夺了胜浩公司对鉴定意见的所有实体和程序权利，胜浩公司请求将本案依法发回重审，重新进行司法鉴定。

新兴公司答辩称，认可胜浩公司的上诉意见。

宋军峰针对新兴公司、胜浩公司的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，应予维持。宋军峰因涉案事故多次到东营、潍坊、济南医院进行检查、治疗、住院，期间的路桥费、加油费等交通费是必要、合理支出，也是实际发生的。营养费应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，宋军峰一审中提交的医院病案有明确的营养费记载，况且其已构成八级伤残，一审关于营养费的裁决正确。胜浩公司主张没有安排人员在现场施工，没有证据予以证明；胜浩公司主张宋军峰自己应承担相应损失无法律依据；胜浩公司主张宋军峰没有戴安全帽与事实不符。

爱家公司针对新兴公司、胜浩公司的上诉答辩称，爱家公司只是发包方，已将涉案工程发包给包括新兴公司在内的施工方，涉案工程的质量、进度、安全等问题由各施工单位承担。新兴公司作为涉案工程的总承包方，事发当天在新兴公司施工期间，其不仅对整个工程具有管理义务，也是潜在的侵权者之一。爱家公司不是施工单位，涉案工程尚未竣工，也未交付爱家公司，即使现场有爱家公司的人员，也只是为了监督施工进度、质量等，爱家公司不是潜在的侵权人。爱家公司将工程发包给各施工单位没有任何过错，爱家公司与胜安公司之间的建设工程施工合同合法有效，两者之间并不存在违法转包、分包关系，至于胜安公司与宋军峰之间是什么关系，爱家公司并不知情，不应承担责任。新兴公司、胜浩公司对爱家公司的上诉无事实和法律依据。

宋军峰向一审法院起诉请求：1．依法判令胜安公司、爱家公司赔偿宋军峰医疗费7000元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金220734元、误工费30135.5元、护理费11752.48元、被扶养人生活费127691.4元、营养费2000元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费3000元，以上共计410663.38元；2．本案诉讼费由胜安公司、爱家公司承担。一审庭审中，宋军峰追加新兴公司、胜浩公司作为本案被告参加诉讼，将诉讼请求变更为：1．由胜安公司、爱家公司、新兴公司、胜浩公司连带赔偿宋军峰医疗费7000元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金220734元、误工费30135.5元、护理费11752.48元、被扶养人生活费127691.4元、营养费2000元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费3000元，以上共计410663.38元；2.案件受理费由胜安公司、爱家公司、新兴公司、胜浩公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月6日，宋军峰带领孔庆文、武跟堂等人在东营市东营区爱家国际花园中央豪庭工地进行卫生间排水工程施工期间，按照爱家公司工地管理人员的要求到施工的16号楼下面挪动施工所需要的材料时，被该楼房掉落的石子砸中。2016年4月6日至2016年4月28日宋军峰在东营市人民医院住院22天，产生医疗费9924.91元。2016年5月20日至2016年5月30日，宋军峰在潍坊医学院附属医院住院10天，产生医疗费11525.97元。2018年1月16日至2018年1月23日，宋军峰在潍坊医学院住院7天。2018年8月13日，宋军峰在胜利油田中心医院支出门诊检查费182.5元。宋军峰于2016年5月19日在济南市明水眼科医院支出诊疗费5元。宋军峰于2018年5月24日在东营市人民医院支出病历复印费16.5元。宋军峰主张共产生医疗费50600元，胜安公司已垫付44000元，大约30000元的医疗费票据已交给胜安公司。胜安公司对宋军峰的陈述予以认可，并主张由于单位会计辞职单据没有找到。2018年6月26日，宋军峰以提供劳务者受害责任纠纷案由向一审法院提出诉讼请求，要求胜安公司、爱家公司赔偿其因在工地施工产生的医疗费1500元、住院伙食费1170元、交通费2000元（残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等待鉴定后另行主张）。2018年8月13日，经宋军峰申请，一审法院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对宋军峰的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、后续治疗费等进行鉴定。该机构于2018年8月30日出具的司法鉴定意见书载明：（一）被鉴定人宋军峰左眼被高空坠物击中致左眼钝挫伤、左眼玻切+硅油注入术后、左眼白内障术后。上述损伤后遗症评定为人体损伤八级伤残；（二）被鉴定人宋军峰左眼高空坠物击中致左眼钝挫伤、左眼玻切+硅油注入术后、左眼白内障术后。上述损伤误工期限为180日；护理期限为45日；住院期间护理人数为2人，出院后的护理人数为1人；（三）被鉴定人宋军峰左眼被高空坠物击中致左眼钝挫伤、左眼玻切+硅油注入术后、左眼白内障术后。目前被鉴定人伤情稳定，如硅油乳化，需行硅油取出术治疗，其后续治疗费以实际发生为准。宋军峰支出鉴定费3000元。2018年10月22日，宋军峰撤回了上述案件的起诉。宋军峰为山东省广饶县稻庄镇项庄村村民，于2013年5月7日购买山东驰扬房地产开发有限公司开发的山东省广饶县丽景豪庭小区商品房住宅一套，并以该房屋作抵押向中国工商银行东营分行广饶支行申请房屋贷款470000元。2018年9月20日，广饶县广饶街道阳光社区居民委员会出具证明载明宋军峰、邓小翠（宋军峰妻子）为该社区的常住居民，共同居住在丽景豪庭9号楼3单元102室。宋军峰与邓小翠共有两位未成年子女，长女宋可心2009年6月9日出生，次女宋艺可2017年7月12日出生。姜秀珍于1956年5月8日出生，是宋军峰之母。宋永光于1949年5月1日出生，是宋军峰之父。姜秀珍和宋永光共有宋军峰、宋云峰两位成年子女。爱家国际花园中央豪庭工程的总承包方为新兴公司，发包方为爱家公司。胜安公司承揽了爱家国际花园中央豪庭工程的消防、通风及排烟工程。宋军峰在事故发生时按照胜安公司的安排进入施工现场，胜安公司主张除了安排宋军峰在16号楼施工，未安排其他施工人员，应该由宋军峰承担责任。宋军峰不予认可，主张除去宋军峰外还有其他人员施工。胜浩公司承揽了爱家国际花园中央豪庭16号楼的地暖工程，合同约定的施工日期自2016年3月18日至2016年6月5日。胜浩公司主张在高空坠物事故发生时，该公司未到场施工，而且施工过程并不使用沙子水泥等物品。宋军峰带领施工人员按照胜安公司的安排施工了16号楼的排水工程，双方已确认了施工工程量并结算了劳务费，双方存在劳务合同关系。涉案事故发生的时间在新兴公司、胜浩公司、胜安公司施工期限内。宋军峰在事故发生前已连续在城镇居住一年以上。

一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，侵害公民合法的人身权，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。在本案中，宋军峰在其施工的16号楼下搬运施工材料时，被高空坠落的石子砸伤，但无法查清具体侵权人，胜安公司、新兴公司、胜浩公司分别承揽了涉案16号楼的部分工程，而且均不能排除各自致害的可能性，应当承担相应的补偿责任。由于胜安公司、新兴公司、胜浩公司不存在共同损害的故意，也没有共同致害的行为，宋军峰主张其承担连带赔偿责任，不予支持。依法认定胜安公司、新兴公司、胜浩公司分别承担三分之一的民事责任。爱家公司作为涉案16号楼的发包方，在涉案高空坠物发生时，各施工方没有完成相应的施工，也没有将完工的工程交付给爱家公司，爱家公司虽为涉案施工工程的所有人，但不是使用人以及可能致害人，宋军峰要求爱家公司承担民事责任，不予支持。宋军峰在高空坠物时其带领的施工队伍在16号楼上施工，施工过程中亦有产生高空坠物的可能性，由于其施工内容仅为胜安公司承揽工程部分，应当适当减轻胜安公司的民事责任。综上，酌情认定由宋军峰减轻胜安公司承担责任中30%的民事责任。关于宋军峰产生的医疗费，宋军峰提供的医疗费票据金额为21654.88元（包括病历复印费16.5元），宋军峰主张个人支付7000元，另外14654.88元由胜安公司垫付，予以确认。宋军峰与胜安公司均认可胜安公司另垫付医疗费约30000元，但在举证期限内均未提交证据予以证实垫付医疗费的具体数额，且其他被告均不予认可，对该部分费用可另行主张。关于宋军峰产生的住院伙食补助费，宋军峰因高空坠物损害住院39天，宋军峰主张住院伙食补助费1170元，符合法律规定，予以支持。关于宋军峰主张的残疾赔偿金220734元，截止2018年8月30日，宋军峰年满31周岁，根据相关法律规定以及宋军峰在坠物事故发生前在城镇连续居住一年以上的事实，其残疾赔偿金应按山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元/年标准计算20年乘以伤残系数30%为220734元，宋军峰该项主张符合法律规定，予以支持。关于宋军峰主张的被扶养人生活费127691.4元，截止2018年8月30日，被扶养人宋可心已年满9周岁，次女宋艺可已年满1周岁，母亲姜秀珍已年满62周岁，父亲宋永光已年满69周岁，上述被扶养人生活费分别计算9年、17年、18年、11年，而且上述被扶养人均还有其他扶养人，依法只计算宋军峰依法应当负担的部分。由于上述被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。经核算宋军峰主张的被扶养人生活费合计为121128元，超出部分不予支持。该项费用计入残疾赔偿金后，宋军峰残疾赔偿金合计为341862元。关于宋军峰主张的误工费30135.5元，根据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以认定宋军峰因高空坠物损害误工180天的事实，由于宋军峰未举证证明其产生的收入损失，虽然宋军峰提交的营业执照显示其从事批发零售行业，但根据涉案事故发生时宋军峰正在从事排水管改造的事实，酌情按山东省2017年度房地产业收入59742元/年标准计算误工损失为29461.81元，超出部分不予支持。关于宋军峰主张的护理费11752.48元，根据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以认定宋军峰因高空坠物损害护理期限为45天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，由于宋军峰未举证证明护理人员的收入损失，酌情按山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元/年标准计算宋军峰的护理费为8466.51元，超出部分不予支持。关于宋军峰主张的营养费2000元，结合宋军峰因高空坠物造成八级伤残的事实，酌情予以支持。关于宋军峰主张的交通费2000元，宋军峰未提交证据予以证实，但根据宋军峰就医确需支出交通费的事实，对其该项主张酌情予以支持。关于宋军峰主张的鉴定费3000元，该项费用为宋军峰因高空坠物事故产生的合理支出，予以支持。关于宋军峰主张的精神损害抚慰金5000元，根据宋军峰因高空坠物造成八级伤残以及该损害给宋军峰造成一定精神损害的事实，酌情支持由胜安公司、新兴公司、胜浩公司分别支付宋军峰精神损害抚慰金1000元，超出部分不予支持。综上所述，宋军峰因高空坠物事故产生的医疗费21654.88元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金341862元、误工费29461.81元、护理费8466.26元、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费3000元，共计409614.95元，由胜安公司承担95576.82元，扣除已垫付的14654.88元，尚需支付80921.94元；由胜浩公司承担136538.32元；由新兴公司承担136538.32元。胜安公司、新兴公司、胜浩公司分别支付宋军峰精神损害抚慰金1000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、胜安公司于判决生效之日起十日内补偿宋军峰因高空坠物产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计81921.94元。二、胜浩公司于判决生效之日起十日内补偿宋军峰因高空坠物产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计137538.32元。三、新兴公司于判决生效之日起十日内补偿宋军峰因高空坠物产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计137538.32元。四、驳回宋军峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7460元，由宋军峰负担792元，由胜安公司负担1850元，由胜浩公司负担2409元，由新兴公司负担2409元。

二审中，新兴公司、胜浩公司、宋军峰、爱家公司、胜安公司均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对宋军峰涉案损失的责任主体、以及对各主体的责任认定是否正确；二、一审判决对宋军峰主张的交通费、营养费的认定是否正确；三、宋军峰应否对自己的损失承担相应责任；四、一审判决计算宋军峰误工费所依据的标准是否正确。五、一审判决采信胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见是否正确。

关于焦点一。本院认为，涉案事故发生时，新兴公司、胜浩公司分别承揽了涉案16号楼的部分工程，其均未提交有效证据排除各自致害的可能性，一审判决其承担相应的补偿责任正确。爱家公司作为涉案16号楼的发包方，在高空坠物发生时，各施工方没有完成相应的施工，也没有将完工的工程交付爱家公司，爱家公司虽为涉案施工工程的所有人，但不是使用人以及可能致害人，新兴公司、胜浩公司主张爱家公司亦应对宋军峰承担赔偿责任无事实和法律依据。新兴公司、胜浩公司关于其不应承担责任，爱家公司亦应承担责任的上诉主张，本院不予支持。

关于焦点二。本院认为，关于宋军峰主张的交通费，宋军峰虽然未提交交通费的票据，但宋军峰因涉案事故辗转到东营、潍坊、济南医院进行检查、治疗、住院，交通费是必要、合理支出，一审法院根据实际情况酌情予以支持并无不当。关于宋军峰主张的营养费，根据宋军峰构成伤残的具体情况以及东营市人民医院出院记录中继续注意休息、营养的出院医嘱，一审判决酌情予以支持并无不当。对新兴公司该项上诉主张，本院不予支持。

关于焦点三。本院认为，胜浩公司主张宋军峰没有尽到安全注意义务，存在过错，应依法减轻侵权人的责任，但其并未举证予以证明，对胜浩公司该项上诉主张，本院不予支持。

关于焦点四。本院认为，一审判决根据涉案事故发生时宋军峰正在从事排水管改造的事实，酌情按山东省2017年度房地产业收入59742元/年标准计算其误工损失正确，胜浩公司主张误工费的计算标准应与残疾赔偿金的计算标准一致无法律依据，对胜浩公司该项上诉主张，本院不予支持。

关于焦点五。本院认为，一审中，胜浩公司对胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书进行了质证，其质证意见为对证据的真实性认可，认为与其无关。提供劳务者受害责任纠纷是侵权责任的下级案由，在胜浩公司一审未对司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定的情况下，一审判决依法采信该司法鉴定意见正确，对胜浩公司该项上诉主张，本院不予支持。

胜安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。

综上所述，新兴公司、胜浩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7460元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担3730元，由***浩建设工程有限公司负担3730元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　于秋华

审 判 员　　崔海霞

二〇一九年十月三十日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　杨玉洁