***睿幕墙装饰工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0302民初437号

原告：***睿幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市莱州市柞村镇云峰工业园。

法定代表人：张广洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王化芬，山东京鲁律师事务所律师。

被告：***，男，1964年12月9日生，汉族，住丰县。

委托诉讼代理人：孙景利，江苏苏汉律师事务所律师。

被告：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道20号526室。

法定代表人：李庆民，该公司董事长。

被告：徐州市政府投资项目代建中心，住所地徐州市新城区镜泊西路建设大厦。

法定代表人：田立柱，该中心主任。

原告***睿幕墙装饰工程有限公司（以下简称翔睿公司）诉被告***、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、徐州市政府投资项目代建中心（以下简称代建中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翔睿公司委托诉讼代理人张丽、王化芬，被告***及其委托诉讼代理人孙景利到庭参加诉讼，被告匠铸公司、代建中心经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告翔睿公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、被告匠铸公司向原告支付工程款2310822.73元及利息（利息以工程款2310822.73元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2018年12月29日起计算至被告实际给付全部款项之日止）；2、判令被告代建中心在欠付工程款范围内承担付款责任；3、判令被告承担保函担保费；4、判令被告承担诉讼费。事实与理由：2015年，被告匠铸公司从被告代建中心处承建徐州市第二中学迁建达标工程第二标段，2015年11月24日原告与被告***、被告匠铸公司签订建筑幕墙分部工程承包协议，被告***、被告匠铸公司将上述工程中的徐州市新二中二标段工程其中音体楼、礼堂工程石材幕墙分部工程项目分包给原告施工，原告以包工包料的方式承包了该部分工程，石材加工安装，组织工人施工，均由原告完成，现该项目早已投入使用。因涉案工程属于违法分包，原告与被告***、被告匠铸公司签订的承包协议无效，相应的，该协议结算条款约定的下浮31个点，因违反法律规定亦应无效，被告匠铸公司、被告代建中心审计结算私自下浮的11.2个点，亦未经原告同意，不能约束原告。综上，为了维护原告作为实际施工人的合法权益，现诉至法院，请求法院判如所请。

被告匠铸公司、代建中心未到庭，亦未提交书面答辩意见。

被告***辩称：对于诉状事实与理由部分第一段的内容，即有关工程的标的、工程范围、承包方式、投入使用以及包括工程量审计等至目前为止没有异议。对于诉状事实与理由第二部分的内容，即原告主张本案工程系违法分包，对此不予认可。原、被告双方均存在挂靠经营的情况，所签订的合同主体并非是单纯的自然人与自然人之间，而是体现了法人主体的公司，也就是原告包含了张广进以及挂靠的翔睿公司，被告包含了***以及匠铸公司，因此原、被告双方之间签订的合同不是无效合同，而且整个徐州市新二中二标段对外承包的方式都是以类似的方式进行的，完全符合涉案工程的整体情形，也符合2015年、2016年度工程发包的市场规律以及交易习惯惯例。有关合同约定的浮动，是双方的真实意思表示，也是匠铸公司以及代建中心签订承包合同中约定的内容，原告在与被告签订合同时对浮动的要求是明知的，而且作出了承诺遵守的书面约定。鉴于该工程已实际使用，并且结算已经完毕，通过结算我们认可包含质保金仍欠原告238449.80元，原告主张的其他工程款没有事实及法律依据，请求法庭不予支持。原告诉请的第三项诉讼请求，保函担保费用的承担不属于法院审理的范围，无论案件的审理结果如何均不应处理保函费用的请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年11月24日，原告翔睿公司与被告***签订建筑幕墙分部工程承包协议一份，合同约定工程名称为徐州市新二中迁建达标工程二标段。工程内容为施工图纸、涉及范围变更内的幕墙工程、石材品种为黄金麻荔枝面花岗岩。承包方式：包工包料、包质量、安全、工期、现场文明施工、包竣工验收、包消防验收。工程价款约定：工程量的确认，工程竣工，经建设单位、甲方、监理、质检及消防部门，检查验收符合设计及规范要求，验收合格，原告上报结算单，由被告预算人员予以汇总后上报相关审计部门进行决算审计。承包价格：原告结算工程款=《2013江苏省定额建筑装饰工程计价》、江苏省《2013年费用定额》、徐州市材料信息价，建设单位委托的审计部门最终审定的审计报告价款*（1-31%）。如再有下浮由被告***承担。注：本价格为达到省级，达到工期要求和省级文明工地的价格，若达不到质量、工期和文明工地要求不执行本价格，其价格按协议第七、第八、九、第十一条执行（同时扣除结算价款中被告***提供的、水电、临设、安全文明设施费、检验试验费）。合同第七条约定：工期，1、乙方（原告，下同）根据甲方（被告***，下同）同建设单位合同工期要求，按甲方提供的形象进度计划，如期施工，若乙方原因造成的工期延误，每延误一天按工程总造价的3%罚款，对其他工种造成的损失，由乙方赔偿，同时工程支付款仅支付90%。2、乙方施工所需协调项或者需协调的班组，机械设备等，必须提前三天上报甲方审批，若因乙方延迟申报导致审批延期，造成的损失由乙方自负。3、若乙方不能保证施工进度及质量，甲方有权将乙方消除退场，除工程款仅支付60%外，对甲方造成的损失，均由乙方赔偿。4、若乙方人员数量不足,影响工期，甲方可以将部分工程另行分包，甲方另行分包的工程，由甲方同分包单位直接结算，其分包价款，从乙方工程款中直接扣除；如乙方施工人数严重不足，造成工期延误10天以上，甲方有权解除合同，乙方应无条件退场。合同第八条约定：质量与检查，1、工程质量必须达到省优质工程标准(分部分项工程合格率达到100%以上)，质量标准的标定为《国家质量检查评定标准》及徐州市质量监督检查站的有关规定，检验方法按《国家质量检查评定标准》，若分项工程合格率达到90%，不合格部分返工处理，并达到质量检查合格标准：分部工程优良率达不到90%，除分部工程工程款仅支付70%外，若不合格分部返工重做，并达到合格标准,还必须按工程造价3%赔偿甲方损失。2、双方对工程质量的确定,以监理工程师签署的工程资料、市质检站竣工验收评定等级为准。3、检查，乙方必须认真按照规范、图纸及徐州市强制性标准施工，施工中做好自检、互检、班组检，检查完毕符合设计及规范要求后，报项目部质检员专职检查，项目部质检员检查中，乙方必须为检查提供便利条件。工程质量不符合设计及规范要求的部分，甲方人员一经发现，可要求乙方进行返工，直到符合设计及规范要求，返工人工费乙方自理，材料费由乙方承担，若乙方不返工，按第八条第1款执行。徐州市质检站、检验不符合要求的，每发一份质量整改通知单罚款500-1000元，监理、建设单位每发一份整改通知单，罚款200-500元，上级主管部门检查每发一份整改通知单，罚款500-1000元，项目部检查，每报一点罚款50-100元。对不按甲方及各职能部门整改要求整改的，除加倍罚款外，甲方有权终止协议，并追究乙方责任。合同第九条约定：安全生产，1、乙方施工中，必须严格遵守《建筑安装工程安全技术规范》，《建筑工人安装工人安全操作规程》及其它的法规、法律。2、由于乙方施工中，违反上述规范、规程、规定，甲方有权罚款，由此而发生的安全事故均由乙方自行承担，并追究法律责任。3、乙方应严格按安全标准组织施工，对工人进行安全生产教育，每天开好班前会，佩带好防护用品，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担，并追究法律责任。乙方在进场施工前应组织全体施工人员进行安全教育培训。未经教育培训,不得上岗作业。乙方应在其认为必要的处所设立警告牌或安全公告栏。乙方工人必须持证上岗,特种人员应有相成的合法有效的证件，否则甲方有权拒绝其施工。施工现场内不允许发生打架、斗殴、闹事现象，发现一次罚款100-200元，如果闹事对甲方造成损失的由乙方赔偿，情节严重的追究法律责任。拿出施工现场及生活区内的材料、机械、工用具、需经门卫登记、检查，未经登记私自带出，经发现视为盗窃，发现一次罚所盗窃财物价值的50倍款或3000-5000元，从承包人工程款中扣除，情节严重的追究法律责任。工地上不允许酗酒(中午、晚上需加班时晚上不允许喝酒)、打架、闹事、楼内大小便，发现一次罚款200-2000元，在工地上打架、斗殴对甲方造成损失的均由乙方赔偿，情节严重的追究法律责任。工人上班必须带好安全帽，高空作业系好安全带，不允许光膊、穿硬底鞋、拖鞋，发现一次罚款50-200元。宿舍内不允许做饭、烧水，如宿舍内使用电炉、热得快、电炒锅、电饭煲等大功率电器，经发现没收电器设备，并罚款200-500元/次。保持宿舍内环境卫生，做到室内勤通风、窗明地清、床被整洁、物品堆放整齐有序，如达不到上述要求，由甲方安排人员整理，所需费用，按实际支出费用的二倍，从乙方工程款中支付。乙方购买的安全防护用品，不符合要求，需重新购买或从项目部领用，如从项目领用按原价加采保费后，从乙方工程款中扣除。本工程提供职工住宿，施工工人一律住宿在工地，如施工工人自己通勤，在通勤途中发生的交通等安全事故，均由乙方自负；由于宿舍较少，原则上不用女工，如用女工，宿舍自理，在通勤途中发生的交通等安全事故均由乙方自负。发生重大伤亡事故及其它安全事故，乙方应按有关规定立即报告有关部门并通知甲方代表或监理工程师。同时按有关部门要求进行处理，费用由乙方承担。第十一条约定：文明施工，乙方材料进场后，应按产品的规格型号，分类上架堆放，对入库材料，应分类上架堆放，确保仓库及场窄整洁。在施工过程中，严格按照图纸做好预留工作，严禁后凿，如需后凿,需经项目部同意，否则产生的一切费用均由乙方承担。安装时注意成品保护，如施工过程中对其他工种的成品造成破坏，均由乙方负责。施工用电时，需服从甲方值班电工的统一管理，不允许乱拉乱接，所有电线均采用电缆，所有机械必须做到一机一闸(用电工具不得超过闸刀3米),每个楼层(不超过30米或一个单元)均需安装合格标准的配电箱,对有水凝的房间需采用低压电，电焊机均需安装变电设备。负责日常检查及文明施工验收工作，本工种的消理及清洁。乙方施工中，必须做到工完料清，废料集中堆放，各种材料堆放整齐，建筑、生活垃圾放在指定地点，并达到省级文明工地标准，若达不到省级文明工地标准，由甲方派人收拾整理，其费用按甲方实际使用费用的两倍计算，并视情节轻重罚款500-1000元。合同还约定，工程暂定单价550元每平方米，工程暂定单价只作为支付工程进度款的依据。工程款支付：按照安装形象进度付款，单体单面安装安成付完成工程价款下浮31%后价款的75%，剩余工程款待建设单位审计部门审计完成后70日内付至原告结算工程款的95%，余款保修期满结清。本次价格550元每平方米为暂定价（含图纸变更），其中包含原告为完成所有承包工程施工，所需的一切费用。质量保修期为2年，保修金为5%。

2017年5月27日，涉案工程竣工验收。2018年12月28日，徐州方正会计师事务所出具工程造价咨询报告书。

庭审中，原告认可被告***已支付工程款2535130元。庭审中，双方认可原告施工工程送审金额为6289857.41元，审定金额为4568714.50元，该金额为匠铸公司与代建中心约定在审计价格基础上下浮11.2%计算所得。根据审计报告显示的金额，未下浮前原告施工的工程款金额为4991173.4元。

另查明，张学付、***曾向本院提出诉讼请求：1、确认张学付、***对徐州市第二中学迁建达标工程折价变卖的价款在2647万元范围内优先受偿；2、判定代建中心在欠付工程款范围内承担连带责任。2019年12月26日，本院作出（2019）苏0302民初3866号民事判决书，认定：张学付、***与匠铸公司签订的《项目承包协议书》系匠铸公司将其承包的全部工程转包给张学付、***，该协议违反法律强制性规定，属无效协议。判令：“一、徐州市政府投资项目代建中心就徐州市第二中学迁建达标工程第二标段工程在欠付徐州匠铸建设有限公司工程款范围内向张学付、***承担责任；二、驳回张学付、***其他诉讼请求。”

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被告***之间签订的建筑幕墙分部工程承包协议为无效合同，但由于涉案工程已经竣工验收，双方可以参照结算条款进行结算。本案中双方争议焦点主要为：1、双方是否应当按照审计报告中下浮11.2%后的金额结算；2、双方结算时是否应下浮31%;3、涉案工程是否达到省级文明单位问题。

关于双方之间结算金额是否应当下浮问题。因原告与被告***在合同中约定结算工程款为建设单位委托的审计部门最终审定的审计报告价款*（1－31%），该约定系双方真实意思表示，双方应按照约定履行。原告虽主张涉案合同无效，但根据法律规定，涉案合同认定无效，但可以参照结算条款进行结算，故对原告关于结算条款也无效的主张，本院不予支持。原告与被告***在合同中约定“结算工程款为建设单位委托的审计部门最终审定的审计报告价款”，从字面意思理解，双方约定的是以最终审计的数额作为双方之间的结算依据，原告并不能预见到被告***会对于审计的金额作出下浮约定，建设单位委托的审计部门最终审定的价款为下浮11.2%计算所得，下浮系建设单位与施工单位之间的约定，该约定系双方内部约定，被告***也未提供证据证明其在签订合同时对此向原告作出告知，故不应适用于原告与被告***之间的结算依据。同理，关于代建中心扣除的审计费用，也不能适用于原告。因此，双方结算工程款的依据应当是未下浮11.2%前的金额即4991173.40元，根据原告与被告***的约定，该金额结算时应下浮31%，即工程款为3443909.65元。

关于涉案工程是否达到省级文明单位要求的问题。原告与被告***签订的合同中有约定，如不能达到省级文明优质单位，则应按照七、八、九、十一条执行。虽然被告***提交了省级文明单位名录中没有涉案工程名称，但结合第八、九、十、十一条条款的约定，均为“达到省级文明工地要求”或“省优质工程标准”字样，双方在合同中约定的省级文明单位标准，并没有明确约定应当获得某项文明单位名称，且被告***未提供涉案工程存在违约情况及应当扣除的项目或金额，故涉案工程虽然未获得文明单位名称，但被告也未提供证据证明涉案工程存在质量问题，故对被告***关于省级文明单位相关问题的抗辩，本院不予采信。

关于被告责任承担问题。被告***作为合同相对方，其应当承担付款责任，故对原告主张被告***给付工程款的诉请，本院予以支持。根据计算，工程款总计3443909.65元减去已经支付工程款2535130元，余款为908779.65元。对此部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。因被告未能按时付款，原告主张逾期支付利息，不违反法律规定，本院予以支持，但利息应分段计算，根据双方约定，剩余工程款待建设单位审计部门审计完成后70日内付至原告结算工程款的95%，即至2019年3月8日付款至3271714.17元，因被告***已付款2535130元，故利息以736584.17元基数，从2019年3月9日起，计算至合同约定质保期满即2019年5月27日。质保期满后，利息以908779.65元为基数，从2019年5月28日计算至实际付清之日止，利息均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或贷款市场报价利率计算。被告匠铸公司违法转包，对工程欠款应当承担连带责任。被告代建中心为发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但由于（2019）苏0302民初3866号案件中，被告代建中心已经对涉案工程在欠付工程价款范围内对***等实际施工人承担了责任，故对原告主张被告代建中心承担付款责任的诉请，本院不予支持。

关于保函担保费用问题。此项支出系原告申请保全支出的保险费用，但该费用非必要支出，对此诉请，本院不予支持。

被告匠铸公司、代建中心未到庭，本案依法缺席裁判。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后七日内给付原告***睿幕墙装饰工程有限公司工程款908779.65元及利息（利息以736584.17元为基数，从2019年3月9日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年5月27日；以908779.65元为基数，从2019年5月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以908779.65元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。

二、被告徐州匠铸建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告***睿幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25807元，保全费5000元，总计30807元（原告已预付），由原告负担10000元，被告***、徐州匠铸建设有限公司负担20807元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　朱　静

审　判　员　　张向阳

人民陪审员　　李秀云

二〇二一年七月八日

法官　助理　　李　英

书　记　员　　董　波