中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司、湖北天盛通信服务有限公司物权纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂07民终312号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司，住所地鄂州市鄂城区杨澜村***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北思普润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北天盛通信服务有限公司，住所地仙桃市复州大道262-4号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司（以下简称移动鄂州分公司）因与被上诉人湖北天盛通信服务有限公司（以下简称天盛公司）物权纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 移动鄂州分公司上诉请求：1.撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1840号民事判决的第一项和第二项，判决驳回天盛公司对移动鄂州分公司的诉讼请求；2.判令天盛公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，原审法院判决移动鄂州分公司承担恢复原状和赔偿经济损失50,000.00元的责任没有事实依据和法律依据。其一，《驻地网建设及经营合作合同》违反了共建共享和平等接入的基本原则，不应受到法律保护。2008年9月28日，工业和信息化部、国务院国有资产监督管理委员会关于推进电信基础设施共建共享的紧急通知强调，为了深入贯彻落实科学发展观及建设资源节约型、环境友好型社会的要求，节约土地、能源和原材料的消耗，保护自然环境和景观，减少电信重复建设，提高电信基础设施利用率，针对当前电信重组和即将启动的新一轮网络建设的实际情况，工业和信息化部、国务院国资委决定大力的应联合建设，已有基站设施和传输线路具备条件的应向其他基础电信企业开放共享，禁止租用第三方设施时签订排他性协议。2015年8月14日，湖北省人民政府办公厅《关于印发湖北省加快信息基础设施建设工程行动方案的通知》强调，支持黄石、鄂州等城市创建“宽带中国”示范城市，发挥示范引领作用，促进宽带网络应用普及，不断提升宽带网络支撑社会经济转型发展、服务社会民生的地位和作用，要求严格执行《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程设计规范》和《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》等两项国家标准，加快新建住宅光纤入户，加大老旧居住小区及住宅光纤入户改造，提高光纤入户率。《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程设计规范第1.0.3条规定，住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程的设计，必须满足多家电信业务经营者平等接入、用户可自由选择电信业务经营者的要求。《湖北省通信设施建设和保护办法》（送审稿）第二十二条规定了共建共享原则和平等接入原则。2015年2月，天盛公司与中国电信股份有限公司鄂州分公司（以下简称电信鄂州分公司）签订了《驻地网建设及经营合作合同》，该协议第6.3条约定，“甲方即时取得乙方投资建成的资产（资产以项目竣工决算资料为依据）的使用权、管理权，乙方不得将其投资建成的资产交由第三方使用或管理，否则视为违约。”根据工业和信息化部、国务院国资委和湖北省人民政府的上述文件的规定和指导意见，天盛公司与电信鄂州分公司签订的《驻地网建设及经营合作合同》是排他性、垄断性的协议，限制了其他电信运营企业平等接入和使用的权利，限制洋澜湖1号小区业主自由选择电信运营商的权利，违反了共建共享和平等接入的基本原则，不应受到法律保护的。其二，天盛公司在鄂州市××号小区布放入户光缆线路等通信设施并以分成的方式收取通讯资费涉嫌非法经营。天盛公司工商登记经营范围为，“电信、移动、联通宽带、电话代理收费；代理安装维护网线及相关线路整改；其他通信业务的代理（基础电信业务、增值电信业务除外）”。《电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度；经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证；未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。天盛公司在没有获得信息产业主管部门或者电信管理机构许可的情况下，以《驻地网建设及经营合作合同》为依托，从事电信业务经营活动，明显违反《电信条例》的规定，已经涉嫌非法经营。第二，天盛公司系代理鄂州市××号小区布放入户光缆线路等通信设施施工，不享有该通信设施的所有权，无权主张小区设施恢复原状以及赔偿经济损失。根据《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程设计规范》第3.1.2条规定，光纤到户工程中，交换局侧的配线模块由电信业务经营者负责建设，用户侧的配线模块由住宅建设方负责建设；用户接入点交换局侧以外的配线设备及配线光缆，应由电信业务经营者负责建设；用户接入点用户侧以内配线设备、用户光缆及户内家居配线箱、终端盒、信息插座、用户线缆，应由住宅建设方负责建设。根据上述规定，结合天盛公司经营许可范围分析，天盛公司只是代理电信鄂州分公司安装和维护网线及相关线路的整改，不享有该通信设施的所有权，故无权主张小区设施恢复原状以及赔偿经济损失。同时，在天盛公司诉诸法院之前，临时占用洋澜湖1号小区布放入户光缆线路等通信设施的第三方已经自行恢复原状，再行判决恢复原状已经没有任何意义。第三，原审法院认定移动鄂州分公司实施侵权行为证据不足，且适用法律错误。洋澜湖1号小区布放入户光缆线路等通信设施是第三方临时占用，移动鄂州分公司既没有授意也没有默许第三方实施侵权行为，天盛公司亦没有提供直接证据证实，故原审法院认定移动鄂州分公司侵权依据不足。同时，第三方的侵权行为既不是职务行为，也不是表见代理行为，不符合侵权责任的构成要件。第四，原审法院认定经济损失证据不足。天盛公司计算经济损失的基数是所有布线户数，并没有实际安装电信光纤宽带，该损失计算系预期利益，没有实际发生，故原审法院认定经济损失50,000.00元证据不足。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持移动鄂州分公司的上诉请求。 天盛公司辩称：第一，天盛公司不存在违规操作，没有进行垄断经营。第二，移动鄂州分公司把天盛公司施工的电线剪断接入移动鄂州分公司的电线。请求驳回上诉，维持原判。 天盛公司向一审法院起诉请求：1.移动鄂州分公司将所损毁的所有设施恢复原状；2.赔偿天盛公司经济损失人民币144,000.00元；3.本案所有诉讼费用由移动鄂州分公司承担。 一审法院认定的事实：2017年5月9日，电信鄂州分公司以甲方名义与以乙方名义的天盛公司签订《驻地网建设及经营合作合同》。该合同约定，天盛公司投资建设洋澜湖1号二期驻地网项目，项目建成后，电信鄂州分公司、天盛公司利用建成后的资产共同经营，经营收入按合同约定进行分成；项目建成后，电信鄂州分公司即时取得投资建成的资产（资产以项目竣工决算资料为依据）的使用权、管理权……；双方协商一致，选择以综合比例分成法来进行分成，按当月小区电信产品电话+宽带的总收入50%计算；天盛公司应服从电信鄂州分公司在经营业务上的指导和管理，执行电信鄂州分公司指定的业务资费标准和管理规定，在合作区域内开展营销活动等。 2018年4月3日下午5时许，鄂州市公安局鄂城分局西山派出所接警，洋澜湖1号小区报警称被人盗窃光缆，经办案民警对洋澜湖1号小区二期进行现场调查，发现该小区二期7栋至12栋移动公司的光纤都有接入电信公司配件盒的情况。在诉讼过程中，移动鄂州分公司提交铁通鄂州分公司出具证明：铁通鄂州分公司承接移动鄂州分公司鄂州市小区宽带装维工作，在铁通鄂州分公司安装洋澜湖一号二期、三期小区用户时，使用前期其他运营商布放的线路（提前放置用户家中的蝶形光缆线路），将单个用户客户端设备与蝶形光缆线路进行对插，后铁通鄂州分公司与蝶形光缆线路布放人天盛公司就使用蝶形光缆线路未能协商一致，天盛公司将铁通鄂州分公司使用其线路拔掉，要求整改。为不影响用户使用，铁通鄂州分公司将所有连接至用户蝶形光缆线路恢复。 在一审庭审前，移动鄂州分公司申请追加铁通鄂州分公司为一审被告。一审法院认为，结合《湖北移动〈2018-2019年家庭宽带产品装维一体化服务〉框架合同》、铁通鄂州分公司出具的《说明》可知，铁通公司鄂州分公司接受移动鄂州分公司委托，代理移动鄂州分公司在洋澜湖一号小区二期、三期从事购买装机、维修一体化服务业务，而从派出所出具的《情况说明》以及双方提交的照片可知，铁通鄂州分公司在为移动鄂州分公司从事宽带装维工作的过程中，使用带有“中国移动”标识的设备为小区用户安装维修宽带，从普通公众认知水平来看，实施宽带装修的工作人员系移动鄂州分公司，而移动鄂州分公司未对铁通鄂州分公司在装维移动宽带过程中的占用天盛公司蝶形光缆线路的行为是否授权作出说明，无法判定铁通鄂州分公司上述行为是否系职务代理行为，抑或是表见代理行为，但不论构成职务代理行为还是表见代理行为，铁通鄂州分公司的上述行为均对移动鄂州分公司发生效力。铁通鄂州分公司与移动鄂州分公司达成《框架协议》，因该协议具有相对性，协议中关于安装文明生产条款不得对抗善意第三人，对第三人不产生法律约束力，因此，铁通鄂州分公司在洋澜湖1号小区装修维宽带中侵权行为所带来法律后果应由移动鄂州分公司承担，对移动鄂州分公司追加铁通鄂州分公司为被告的申请，不予准许。 关于本案天盛公司诉请中经济损失如何确定问题。天盛公司初步完成了其经济损失的举证责任，即按160户计算，每户户线布放50.00元，一年光纤费300.00元，合计144,000.00元。而移动鄂州分公司仅就该经济损失的计算提出口头辩驳，未提交证据对天盛公司的经济损失进行实质性的推翻，故一审法院依法采信天盛公司关于其经济损失的计算标准。又因天盛公司计算经济损失的基数为所有布线户数，其将未实际安装电信光纤宽带，未被占用入户的蝶形光缆线路损失计算在内，该损失系天盛公司预期利益损失，非实际损失，依据《驻地网建设及经营合作合同》关于分成约定以及小区用户签约使用电信宽带的情况，将天盛公司经济损失酌情认定为人民币50,000.00元。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。铁通鄂州分公司在装维小区宽带过程中，未与天盛公司就共同使用蝶形光缆线路达成共同意思表示，在未经天盛公司认可情况下，擅自使用天盛公司铺设蝶形光缆线路安装移动公司宽带，违背了天盛公司的意思表示，侵犯了该公司意思表示自由的权利，妨碍了天盛公司对占用蝶形光缆线路使用和收益的权利，铁通鄂州分公司上述民事法律行为因违反法律，侵犯他人合法民事权益而无效。对于占用天盛公司蝶形光缆线路行为，移动鄂州分公司有责任恢复原状，且应赔偿铁通鄂州分公司侵权行为给天盛公司造成的经济损失。中国社会主义市场经济其本质上是法治经济，党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，使市场在资源配置中起决定性作用，必须以保护产权、维护契约、公平竞争为基本导向。社会主义核心价值观是中国特色社会主义法治的价值内核，对于全面推进依法治国具有价值引领作用，***公司、移动鄂州分公司将社会主义核心价值观融入民事交易活动之中，**中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，**公序良俗，公平竞争。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第八条、第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国物权法》第二条、第四条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、移动鄂州分公司对在洋澜湖1号小区占用天盛公司布放入户的蝶形光缆线路恢复原状；二、移动鄂州分公司赔偿天盛公司经济损失人民币50,000.00元；三、驳回天盛公司在本案中的其他诉讼请求。本案受理费3,180.00元，减半收取1,590.00元，由天盛公司负担1,040.00元，由移动鄂州分公司负担550.00元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，天盛公司与电信鄂州分公司签订《驻地网建设及经营合作合同》，约定天盛公司投资建设洋澜湖1号二期项目，电信鄂州分公司与天盛公司利用天盛公司简称后的资产共同经营。依照该合同约定，天盛公司对所施工的通信设施享有所有权。该通信设施属独立建设，不属于与其他通信运营商共建共享范围，不构成对洋澜湖1号小区业主自由选择电信运营商的限制，并不违反共建共享原则。电信鄂州分公司具有电信业务经营资格，天盛公司与电信鄂州分公司签订《驻地网建设及经营合作合同》，合作经营，不属于非法经营行为。移动鄂州分公司与洋澜湖1号小区的物业管理公司签订《场地租赁协议书》，铁通鄂州分公司以移动鄂州分公司的名义进入洋澜湖1号小区进行宽带装维工作，将移动鄂州分公司的光纤接入电信鄂州分公司配件盒，移动鄂州分公司依法应承担相应的民事责任。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”故对于移动电缆非法接入天盛公司配件盒造成的毁损，移动鄂州分公司应恢复原状。一审判决移动鄂州分公司对在洋澜湖1号小区占用天盛公司布放入户的蝶形光缆线路恢复原状，于法有据。移动鄂州分公司上诉称“天盛公司不享有该通信设施的所有权，无权主张小区设施恢复原状”、“原审法院认定移动鄂州分公司实施侵权行为证据不足，且适用法律错误”的理由不能成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”天盛公司未提交证据证明因本次侵权行为导致其布线户数减少的数量以及造成实际损失的数额。故其单方计算的损失证据不足，应承担举证不能的不利后果。移动鄂州分公司上诉称“原审法院认定经济损失证据不足”的理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，移动鄂州分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1840号民事判决第一项，即移动鄂州分公司对在洋澜湖1号小区占用天盛公司布放入户的蝶形光缆线路恢复原状； 二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1840号民事判决第二、三项，即移动鄂州分公司赔偿天盛公司经济损失人民币50,000.00元，驳回天盛公司在本案中的其他诉讼请求； 三、驳回天盛公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1,590.00元，由天盛公司负担1,490.00元，移动鄂州分公司负担100.00元；二审案件受理费1,150.00元，由移动鄂州分公司负担100.00元，天盛公司负担1,050.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　柯　君 二〇一九年六月十四日 法官助理　李　思 书 记 员　尹　瑞