江苏红科建设工程有限公司与某某、某某合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏04民终4086号

上诉人（原审被告）：江苏红科建设工程有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇工业园区东路5号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京大成（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京大成（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月20日生，汉族，住常州市新北区。

原审被告：***，男，1968年3月20日生，汉族，住常州市武进区。

上诉人江苏红科建设工程有限公司(以下简称红科公司)因与被上诉人***、原审被告***合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红科公司上诉请求：1.请求撤销原判，将该案发回重审或查明事实后依法改判；2.***承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：红科公司因与***合作招标事宜，共应退还***投标保证金170750元，红科公司于2016年12月30日返还***50000元，于2017年5月21日返还***40000元，***尚结欠红科公司履行期限己届满的材料款若干。红科公司于2017年3月12日向***出具承诺书1份，承诺于2017年3月30日前返还***投标保证金170750元，因计算错误未将己支付的5万元扣除，但一审法院未予采信，该部分事实不清，为维护红科公司的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特向二审法院提起上诉，望依法公正判决。

***辩称，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.要求红科公司、***支付***欠款170750元及违约金（自2017年3月12日起计算至实际给付之日止按照每天512.25元计算，已支付部分扣除），造价费9900元；2.本案诉讼费用由红科公司、***承担。

一审法院认定事实，***与红科公司合作招投标，红科公司如果投标不成应将投标保证金退还***，***是红科公司的实际负责人。2016年11月30日，***与红科公司结算，红科公司应退***190750元，其中包含***主张的溧阳市南渡中心小学等附属工程造价费9900元。***于2016年12月30日转账给***50000元。2017年3月12日，红科公司向***出具承诺书一份，载明：“承诺在2017年3月30日前付清大写投标保证金170750.00元，如不还按30元/天/万元支付违约金。”***于2017年5月21日转账给***40000元。红科公司原名称为常州杰逊建设工程有限公司，2018年1月9日变更为现名称。

一审法院认为，红科公司应于2017年3月30日前退还***投标保证金170750元的事实由结算单、承诺书佐证，法院予以确认。现红科公司未按约履行，其还应承担相应的违约金，但双方约定的违约金过高，一审法院依法调整为按中国人民银行一至五年贷款基准利率的1.3倍即年利率6.175%计算。红科公司在出具承诺书后于2017年5月21日支付***40000元，该款应先折抵违约金，自2017年3月30日至2017年5月21日违约金计算为1493.71元，扣除违约金部分，红科公司归还本金金额为38506.29元，剩余本金为132243.71元。剩余本金自2017年5月21日至判决之日违约金计算为18010.67元。红科公司在出具承诺书后于2017年3月30日供应***货物63383.4元，该款***予以承认，但称不清楚是否付清，因***未举证证明该款予以结清，一审庭审中又同意在本案中予以扣除，故法院将该款在本案中予以折抵。综上，红科公司还需归还本金为86870.98元。红科公司辩称2016年12月30日支付***的50000元系归还的承诺书中的欠款，因该款支付在红科公司出具承诺书之前，故法院不予采信。红科公司要求折抵的其他货款，因红科公司未提供充分证据证明，故法院不予采纳。如红科公司认为***尚结欠其它货款，其可另案主张。***主张的造价费9900元，因该款已结算在应退还的投标保证金中，故法院不予支持。***系红科公司的实际负责人，***系履行红科公司的职务行为，故***要求***承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏红科建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内归还***工程投标保证金86870.98元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3914元，由***负担2032元，由红科公司负担1882元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：2017年3月12日的承诺书能否作为结算依据？

本院认为，首先，2016年11月30日的对账单出具时间是在2017年3月12日的承诺书之前，且双方就对账单所载内容均予认可，据此可以确认截止2016年11月30日，红科公司结欠***款项190750元。其次，2017年3月12日的承诺书所载欠款数额减少至170750元，减少的原因无外乎有以下几种情形：一是红科公司的还款，二是再次发生交易往来后抵扣的货款，三是存在其他往来后抵扣的款项。为了证明该承诺书所载数额计算错误，红科公司提供相应还款记录、收条等证据佐证。对于2016年12月30日转账50000元，***确认收悉，但无法举证该款系其与红科公司的其他往来，故应认定系红科公司的还款。至于收条等凭证，或系案外人签收、或系载明代收***、或系无具体签收时间，对于载明***字样的书面凭证，***并不认可，红科公司对此亦未能证实确系***本人书写，故红科公司理应承担举证不能的法律后果，即上述凭证无法证明系双方交易往来。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，红科公司通过案涉承诺书的形式自认欠款170750元，因漏算50000元还款导致与客观事实不符，故不予采信。截止到2017年3月12日，红科公司实际的欠款数额应为140750元。最后，结合2017年3月30日应抵扣的货款63383.4元、2017年5月21日红科公司支付的40000元，红科公司现尚欠***款项37366.6元。鉴于红科公司未能按约履行还款义务，应当承担相应的违约责任，考虑到双方当事人对一审酌定的违约金按照年利率6.175%计算的标准均未提出异议，本院按照此标准，以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度等综合因素，酌定违约金为6486元。综上，红科公司应当归还***工程投标保证金及违约金共计43852.6元。

综上所述，红科公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初6982号民事判决；

二、江苏红科建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内归还***工程投标保证金及违约金共计43853.6元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3914元，由***负担2964元，江苏红科建设工程有限公司负担950元。二审案件受理费3914元，由***负担2964元，江苏红科建设工程有限公司负担950元。

本判决为终审判决。

审判长姜旭阳

审判员***

审判员是飞烨

二〇二〇年一月二十一日

法官助理*浩

书记员***