南京市江宁区王家兵土石方工程队与某某、南京赛宝液压设备有限公司、南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏01民终8702号

上诉人（原审被告）：南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司，住所地南京市江宁区江宁街道。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:南京市江宁区***土石方工程队（个体工商户字号），住所地南京市江宁区谷里街道箭塘社区。

经营者：***，男，1971年3月9日生，汉族，住南京市雨花台区。

委托诉讼代理人：*拥军，江苏上元律师事务所律师。

原审被告：***，男，1971年8月22日生，汉族，住南京市江宁区。

原审被告：南京赛宝液压设备有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道工业小区。

法定代表人：左建新，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，南京市建邺区南湖法律服务所法律工作者。

上诉人南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（以下简称江宁建筑公司）与被上诉人南京市江宁区***土石方工程队（以下简称***工程队）以及原审被告***、南京赛宝液压设备有限公司（以下简称赛宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。江宁建筑公司的委托诉讼代理人刘宝、**，***工程队的委托诉讼代理人*拥军，赛宝公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

江宁建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人系实际施工人错误。实际施工人均指无效合同的承包人，本案中***将涉案土石方工程交被上诉人，并签订了《协议书》。该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。2、被上诉人并非无效分包合同的发包人，不属于司法解释规定的实际施工人。案涉工程系用机械设备开挖、外运土方，并不涉及农民工工资，一审法院以及建设工程施工合同纠纷解释第二十六条的规定错误。3、一审判令上诉人和***承担5.5万元工程款错误，按照***与被上诉人的结算单，应是工程款6万元，***出具的证明说明已还1.5万元，欠付工程款应是4.5万元。4、上诉人已将全部416万元工程款支付给***，不欠***任何款项，被上诉人未查明***身份，亦存在过错，判决上诉人承担连带责任错误。

***工程队辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审判决第一项只判决***承担还款责任，所以上诉人要求撤销第一项没有依据。2、***工程队在一审中提交的两份证据，第一份是在2014年11月21日出具的，请***工程队土方合计6万元整。第二份证据是2015年5月21日由***出具的欠款15000元整，一审对该事实认定无误。3、被上诉人***工程队按最高院关于建设工程司法解释是实际施工人，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》若干问题的意见第23条的规定，上诉人和***承担连带责任。4、案涉工程为赛宝公司作为建设方与上诉人签订，而上诉人又将该工程转由***挂靠施工，该工程的土石方是由被上诉人***工程队实际施工，该建设工程项目已于2015年竣工，该工程的土建部分也由***实际施工，被上诉人不存在任何过错。

赛宝公司述称：同意***施工队意见，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。

***未到庭，未答辩。

***施工队向一审法院起诉请求：1.江宁建筑公司、***支付工程款55000元；2.赛宝公司在欠付工程价款范围内与江宁建筑公司、***承担连带付款责任；3.诉讼费用由江宁建筑公司、***、赛宝公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月，***挂靠江宁建筑公司与赛宝公司签订关于南京市江宁区谷里工业园兴谷路13号赛宝公司3#、4#厂房的土建、水电、钢结构屋面的施工合同，合同约定固定总价416万元。2014年9月29日，***与***工程队签订赛宝公司办公楼土方开挖、机械台班的协议，由***将赛宝公司3#、4#厂房土方工程分包给***工程队，工程具体单价：挖掘机（1m3）（进退场费800元另算）2400元/台班、挖掘机（0.7m3）1600元/台班、推土机160型（进退场费800元另算）2600元/台班、炮头机3200元/台班、土方40元/立方。2014年10月21日，***向***工程队出具证明一份，载明：“***土方合计陆万元整，此证明”。2015年5月21日，***在台班清单上书写：“结付壹万伍仟元整，月底全部付清（小票已收）”。

一审法院另查明，2016年8月，赛宝公司曾诉至一审法院，要求***归还借款本金1027200元及利息。一审法院经审理查明：2015年8月11日，***向***出具借条一份，载明工程款416万元已付清，因经济困难向***个人借款20万元，该款项后实际汇入江宁建筑公司账户。2015年9月29日，***向***出具借据1份，载明：“为了顺利完成赛宝公司3#、4#厂房建设工程，本人***自2014年9月4日至2015年9月24日共收到除工程款416万元加增补工程款44万元和门窗50万元合计510万元外，另向***老师出借的￥1027200.00元,年利率20%，本人保证在2016年5月30日前一次性还本付息”。一审法院于2016年12月15日作出（2016）苏0115民初10602号民事判决，判决***于判决发生法律效力之日起十日内偿还赛宝公司借款本金1027200元及利息（利息以1027200元为计息基数，自2016年5月31日至实际给付之日止，按年利率6%计算）。

一审庭审中，***工程队认为江宁建筑公司作为被挂靠人，应对***的债务承担连带责任，并变更诉讼请求，要求：***支付工程款55000元，江宁建筑公司对***的上述债务承担连带清偿责任，其他诉讼请求不变。江宁建筑公司认为涉案协议与其无关，其不应承担连带责任。赛宝公司提供借据及付款明细，证明其已经按照合同约定支付***及江宁建筑公司工程款510万元，包含合同约定的质保金。***工程队不予认可，其认为按照约定，质保金未到付款周期，应有208000元质保金尚未支付。***工程队陈述其没有涉案工程的施工资质。赛宝公司陈述涉案厂房已于2016年之前交付使用。

一审法院认为，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应认定无效。本案中，***不具有建筑施工资质，其借用江宁建筑公司的资质进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故江宁建筑公司与赛宝公司签订的《建设工程施工合同》当属无效。***又将其中土石方工程分包给不具有从事涉案工程主体资格的***工程队施工，双方之间签订的协议书亦属无效。

***分包给***工程队施工的涉及赛宝公司工程的土石方工程已经竣工，涉案3#、4#厂房已交付使用，故***工程队作为实际施工人要求***支付工程款的理由成立。根据***工程队与***之间的结算，涉案土方工程款75000元，***已支付工程款20000元，尚欠55000元，现***工程队要求***给付剩余工程款55000元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据规定，施工企业与挂靠的实际承包人应对外承担连带责任。本案中，***挂靠江宁建筑公司与赛宝公司签订建设工程施工合同，江宁建筑公司应对赛宝公司厂房的土石方工程款承担连带责任。故***工程队要求江宁建筑公司承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。根据规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，赛宝公司虽未提供其与江宁建筑公司的结算材料，但赛宝公司提供证据证明其已付清合同约定的工程款416万元，现尚不能确定赛宝公司是否拖欠3#、4#厂房的工程款，故对***工程队要求赛宝公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。***经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付南京市江宁区***土石方工程队工程款55000元；二、南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回南京市江宁区***土石方工程队的其他诉讼请求。一审案件受理费1175元，减半收取588元，由***、南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审还查明，住房城乡建设部于2015年1月31日发布《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，该意见第三十三条规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。该意见于2015年3月1日其施行。南京市江宁区***土石方工程队于2012年6月21日在南京市江宁区市场监督管理局注册并领取了营业执照，组成形式为个人经营，经营范围包括土石方工程。赛宝公司与江宁建筑公司合同中约定，承包人承诺不进行转包及违法分包，赛宝公司陈述其不清楚也不同意江宁建筑公司将涉案土石方工程分包给***工程队。

以上事实，有住房城乡建设部文，当事人陈述等证据在卷证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院认定的***应支付***工程队工程款金额是否正确；二、江宁建筑公司是否应承担连带清偿责任。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、关于一审法院认定的***应支付***工程队工程款金额是否正确的问题，经一审法院调查，***自认土石方工程总价款为75000元，其已经支付了20000元，***工程队亦已提交2014年10月21日土方合计6万元的证明及2015年5月21日2014年10月25日至2014年11月23日期间的台班清单及***在清单上签署的结付15000元的单据予以证实，一审法院就此认定***应支付剩余工程款55000元，并无不当。

二、关于江宁建筑公司是否应承担连带清偿责任的问题，江宁建筑公司与赛宝公司合同约定江宁建筑公司不进行转包及违法分包，虽然住房城乡建设部取消了土石方施工工程专业承包资质的要求，但江宁建筑公司未经赛宝公司许可，将其承包范围内的土石方工程交由***施工队施工，该行为实为违法分包，江宁建筑公司与***施工队的合同应归于无效，一审法院认定***施工队为实际施工人，并无不当。江宁建筑公司已明确认可***为挂靠其承接赛宝公司3、4栋厂房工程，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。一审法院判决江宁建筑公司承担连带清偿责任，符合法律规定。

原审被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应认定为放弃其诉讼权利及辩论权利，但法院仍应依据查清的事实依法裁判。

上诉人的其他上诉主张，并无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，江宁建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元1175元，由南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月二十六日

书记员***