湖北天财建设工程有限公司、武汉港工建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂96民终4号

上诉人（原审原告）：湖北天财建设工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区辛安渡徐家台1号（15）。

法定代表人：黄志敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈明冬，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏红，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉港工建筑工程有限公司，注册地：武汉市黄陂区盘龙城巨龙大道188号，实际经营地：武汉市新洲区阳逻街平江西路118号。

法定代表人：史波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李航，湖北游于艺律师事务所律师。

上诉人湖北天财建设工程有限公司（以下简称天财建设公司）因与被上诉人武汉港工建筑工程有限公司（以下简称港工建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天财建设公司上诉请求：1.改判港工建筑公司向天财建设公司支付工程款利息697682.80元（其中：1.自2017年11月15日起，以521298.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；2.自2019年1月29日起，以176384.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.改判港工建筑公司向天财建设公司支付违约金176384.14元；3.本案的一、二审诉讼费由港工建筑公司负担。事实与理由：1.一审法院认定“李登山收取承兑汇票的行为系职务行为”有误。李登山早在2016年7月7日即被撤销了一切职务，天财建设公司的项目经理已经由谢自勤担任，谢自勤成为了唯一的项目经理，负责施工合同和施工过程中所有文件的签字，港工建筑公司对其签字与盖章予以认可。2017年12月14日，代表天财建设公司在《分包工程初步结算审批表》上签字的也是谢自勤。港工建筑公司将承兑汇票交给李登山的时间为2018年2月12日，在李登山被免职之后，据此，李登山收取承兑汇票的行为不应当认定为职务行为。港工建筑公司将承兑汇票交付给李登山，导致港工建筑公司未收到工程款。天财建设公司与港工建筑公司签订《上部结构A标段分包施工合同》的时间为2016年7月29日，但仙桃港综合码头陆域堆场及建筑单体配套工程的实际开工时间在上述施工合同签订之前。双方在施工合同签订前按照施工合同约定的内容（除开工时间之外）履行。因李登山存在不在岗，管理混乱，违反操作等情况，港工建筑公司于2016年6月23日向天财建设公司发送了《工程质量整改通知单》，提出了整改要求。天财建设公司收到后在签收意见栏表示要求重新安排项目经理并且解除李登山一切职务，并将该通知单交给了港工建筑公司。港工建筑公司收到后予以了同意，并予以了签字、盖章确认。2016年7月7日，港工建筑公司再次向天财建设公司送达了《工程质量整改通知单》并提出整改要求，天财建设公司在收到通知后，在被检查部门签收意见栏中注明“我公司已经安排项目经理进入施工现场管理，将废除李登山一切职务。现场委托谢自勤为项目经理。”后交给了港工建筑公司，港工建筑公司予以同意，并签章确认。从2016年7月7日起至2017年12月14日进行工程款结算时，负责施工过程中所有文件签字的工作人员均为谢自勤。2.一审判决认定“约定了特定的工程款支付方式不代表排除了其他付款方式”存在不妥之处。合同约定付款方式的目的是通过排除其他付款方式来保障交易安全。在认定付款方式时应当严格依照合同的约定，不应当对此进行不利于某一方的扩大解释。另外，港工建筑公司之前都是通过银行转账的方式向天财建设公司支付工程款。3.一审判决认定“工程结算后即丧失主张违约金的权利”存在不妥之处。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天财建设公司在结算后并没有停止向港工建筑公司主张赔偿。虽然双方在施工合同中约定含税单价为不可调价格，但是相关司法实践认为，承包人实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，发包人在承包人完成一部分工程后单方违约解除施工合同后，依然以原合同约定的单价作为已完工工程价款的计价单价，对承包人明显不公平。在本案中，港工建筑公司通过违约解除合同减少了很多工程量，按照施工合同总工程款与已结算工程款相比，缩减的工程量占总工程量的42%，导致天财建设公司遭受了巨大的利润损失。天财建设公司可以在结算完毕后再主张相应的违约金。虽然港工建筑公司是在业主武汉新港汉江港务有限公司的要求下暂缓建设涉案部分工程，但是只是暂缓建设，并非不建设，港工建筑公司不能因此直接解除与天财建设公司的合同，并将暂缓建设的工程部分分包给鼎新建设集团有限公司，导致天财建设公司前期投入受有损失和预期利益减少。因此，天财建设公司依据施工合同的约定向港工建筑公司主张违约金有事实与法律依据。天财建设公司自愿将违约金的计算方式调整为结算金额的5%。

港工建筑公司辩称，1.一审判决认定李登山收取承兑汇票的行为系职务行为正确，天财建设公司称李登山已经被撤销涉案项目经理职务没有依据。第一，李登山自天财建设公司与港工建筑公司合同订立直至履行完毕均为案涉项目的唯一经理。双方签订的施工合同对于项目经理的更换流程有明确的约定，天财建设公司更换项目经理，必须征得港工建筑公司同意，并至少提前7天以书面形式通知对方。然而在整个合同履行过程中，天财建设公司从未向港工建筑公司提出更换项目经理的书面请求，也就不存在天财建设公司所称的港工建筑公司对其更换项目经理的请求予以同意的情形。第二，天财建设公司在二审过程中提交的证据中没有书面通知港工建筑公司且港工建筑公司同意的任何证据。本案中存在先施工后签订合同的情形，案涉的施工合同签订于2016年7月29日。若如天财建设公司所述，其自2016年7月7日已将案涉工程的项目经理由李登山变更为了谢自勤，那为什么其后在2016年7月29日签订的施工合同中又确定李登山为项目经理。天财建设公司提交的两份《工程质量整改通知书》不能达到其更换了项目经理，且通知了港工建筑公司并得到了港工建筑公司同意的证明目的。《工程质量整改通知书》是由发包人针对承包人在施工过程中存在的问题发出的，其中有关存在隐患及整改意见的内容均由机打，并在通知书最底端注明检查日期并加盖发包人项目部公章，然后由承包人签收。承包人在签收后进行整改，并将整改情况另行书面回复发包人。因此，天财建设公司分别是在2016年6月23日、2016年7月7日收到了机打注明隐患内容及整改意见，并加盖有港工建筑公司项目部公章的整改通知单，此时该通知单中“被检查部门签收意见”与“备注”栏尚为空白。而天财建设公司在二审中提交的两份《工程质量整改通知书》中“被检查部门签收意见”和“备注”栏均已添加了港工建筑公司的相关意见，显然该意见系天财建设公司收到通知后添加的。暂且不论天财建设公司是在收到该通知之后添加还是在上诉之前添加的，但是可以肯定的是，天财建设公司的上述意见必定是在盖有港工建筑公司项目部印章的整改通知发出之后添加的，而且天财建设公司也没有将该意见反馈给港工建筑公司，故天财建设公司称港工建筑公司对于其更换项目经理的意见予以了盖章认可没有依据。另外，天财建设公司在“被检查部门签收意见”与“备注”中注明“我司要求重新安排项目经理并且解除李登山一切职务”，“将废除李登山一切职务”的意见只是表明了天财建设公司的意愿，并不能表示港工建筑公司予以了同意。第三，谢自勤不仅在2016年7月7日后相关案涉工程的文件上予以了签字，在2016年6月15日签订的《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议书》中，谢自勤也作为天财建设公司的代表予以了签字。谢自勤作为天财建设公司的员工，其能够代表天财建设公司在案涉项目工程施工过程中与港工建筑公司签订合同，也可以在2016年7月7日后的相关工程文件上签字。不能以此证明更换了项目经理。天财建设公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议书》与港工建筑公司保存的该份协议书不同，存在明显的涂改痕迹。第四，李登山在接收港工建筑公司支付的最后一笔500000元的工程款前，不仅表明了其作为天财建设公司项目经理的身份，也提供了真实有效的天财建设公司出具的最后一笔工程款（含质保金）的增值税专用发票。双方于合同中约定，工程税金由天财建设公司缴纳，港工建筑公司支付工程款时，天财建设公司应出具合法的增值税专用发票。在李登山签收港工建筑公司于2018年2月12日支付的500000元工程款时，向港工建筑公司交付了加盖有天财建设公司印章的金额为697683元的（含质保金）的增值税专用发票。该发票的出具体现了收款系天财建设公司的真实意思表示，天财建设公司同意由李登山收取工程款。另外，虽然天财建设公司否认李登山系其项目经理，但在一审庭审中，天财建设公司认可上述发票的真实性，认可李登山是其公司的员工且该发票由李登山交付给港工建筑公司。2.天财建设公司认为一审判决认定合同约定了特定的工程款支付方式并不代表排除了其他付款方式存在不妥错误。第一，施工合同的确对付款方式进行了约定，即“网上转账或支票”但合同并未约定超出该范围的支付方式即为无效或不被天财建设公司认可。第二，一方当事人实际履行内容与合同约定内容不一致，对方接受的，视为双方变更了合同约定。在本案中，港工建筑公司通过承兑汇票的形式支付工程款，天财建设公司没有异议且予以签收，属于双方对合同约定的支付方式的变更。双方在付款过程中以实际行动将原合同约定的付款方式进行变更并无不当。3.天财建设公司认为港工建筑公司单方解除部分合同，构成违约，应当向其支付违约金的观点没有事实与法律依据。第一，港工建筑公司并不存在违约。首先，案涉部分工程不再进行建设，是因为业主调整了规划，并非港工建筑公司的决定。港工建筑公司在收到业主指令后，第一时间通知了天财建设公司，天财建设公司对此亦表示了认可。其次，双方签订的合同约定，工程量清单中所列数量为暂定数量，结算工程量以天财建设公司实际完成符合计量规则且经港工建筑公司、监理、业主签字认可的工程量为准。第二，双方对于合同调整部分施工内容予以了书面确认。在2017年12月14日最终确定的《武汉港工建筑工程有限公司分包工程正式结算审批表》的“双方确认”一栏明确载明，合同约定的工作内容已完成，并经验收合格。在办理该正式结算前及办理过程中，天财建设公司自始至终未对调整施工内容提出异议，且在最终结算中对合同约定的施工内容已经完成并予以了确认。第三，天财建设公司提出的以合同约定的固定单价进行结算对其不公平的意见没有合同与法律依据。双方签订的合同约定的计价方式为含税单价为不可调单价，即在合同期内不因市场因素变化而变动。天财建设公司引用的最高人民法院（2014）民一终字第69号公告案例中的情形与本案情形并不相同，不具有参考意义。第四，天财建设公司称港工建筑公司将暂缓建设的工程部分分包给鼎新建设集团有限公司建设与客观事实不符，且未提供任何证据予以证明。就整个项目而言，港工建筑公司已经与业主办理了最终的竣工验收结算，该暂缓建设部分并不在结算范围内。因此对于港工建筑公司而言，该暂缓建设的部分实际上是不建设。4.天财建设公司在二审过程中提出的证据存在不符合证据形式要件，单方制作、大量伪造的情形，不能作为认定案件事实的依据，对于其中涉嫌犯罪的行为，请求人民法院依法移交公安机关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。天财建设公司的上诉理由没有事实与法律依据，且在二审中提交的证据存在伪造情形。应当驳回天财建设公司的上诉请求，并将天财建设公司涉嫌刑事犯罪的行为依法移送公安机关处理。

天财建设公司向一审法院起诉请求：1.港工建筑公司向天财建设公司支付工程款697682.80元及利息（2017年6月5日至2019年5月24日的利息60614.10元；自2019年5月25日起至清偿之日止，以697682.80元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.港工建筑公司支付违约金305930.02元；3.由港工建筑公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月29日，天财建设公司与港工建筑公司签订《上部结构A标段分包施工合同》，约定由天财建设公司负责位于仙桃市××江下游××河段右岸鄢家湾附近的“仙桃港综合码头工程陆域堆场及建筑单位配套工程”的施工，合同含税价款暂定为6118600.37元，以实际结算金额为准。合同第五条第1款第2项约定“乙方（天财建设公司）的分包项目经理（或施工负责人）为李登山，其行使的职权为：履行本合同职责。”合同还约定：工程款支付方式为网上转账或支票；工程结算款待整个工程竣工经结算审计后办理分包工程竣工结算，支付至分包工程结算价的95%；质量保修金为结算价款的5%，无质量问题，质保期满后一个月内无息返还；质量保修期为1年（按主合同竣工验收通过之日起计算）。2016年9月6日，案涉工程业主武汉新港汉江港务有限公司向案涉工程造价咨询公司北京中迪信众华工程造价咨询有限公司发出《关于仙桃港陆域堆场部分工程暂缓建设的函》，调整了施工规划，部分工程被取消。港工建筑公司知悉后，口头告知了天财建设公司。2017年6月5日，天财建设公司将已施工的工程完工并交付使用。2017年11月15日，天财建设公司与港工建筑公司就天财建设公司已完工的工程量进行了结算。经结算，双方确认合同约定的工作内容已完成并经验收合格，工程质量保修仍按合同履行，工程实际价款为3527682.80元。

港工建筑公司共计支付工程款3330000元（其中包括2018年2月12日，天财建设公司持公司发票向港工建筑公司索要工程余款，港工建筑公司遂将兴业银行包头分行500000元承兑汇票交给天财建设公司项目经理李登山，用以支付工程款500000元。该承兑汇票已到期，并已承兑），尚余197682.80元未支付。

另查明，案涉工程主合同竣工验收时间为2017年12月29日。

一审法院认为，港工建筑公司与天财建设公司签订的《上部结构A标段分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，港工建筑公司将仙桃港综合码头工程陆域堆场及建筑单位配套工程分包给具有建筑施工资质的天财建设公司，未违反相关法律强制性规定，合法有效。天财建设公司认为港工建筑公司以承兑汇票的方式支付工程款违反合同约定且李登山无权收取工程款的意见，因李登山系天财建设公司职员，且在案涉工程中担任项目经理，其在港工公司交付承兑汇票上注明天财建设公司收500000元，这足以表明李登山收取承兑汇票的行为系职务行为，即使付款方式不符合合同约定，也不能否认李登山收取承兑汇票的职务行为对天财建设公司发生效力，更何况合同中并未将其他付款方式排除在外，故不予支持。天财建设公司认为港工建筑公司擅自解除合同，应承担违约责任，支付违约金305930.02元的诉请，案涉工程量的调整系因工程业主武汉新港汉江港务有限公司变更施工规划导致，港工建筑公司在知悉后，向天财建设公司转达了业主指令，并在分包工程初步结算审批表中“双方确认”一栏注明“合同约定的工程任务已经完成，并经验收合格”，天财建设公司也加盖公司公章予以了确认，故对该诉请不予支持。关于因工程量变更导致合同价款的变更，以合同约定的单价进行结算对天财建设公司不公平的意见，《上部结构A标段分包施工合同》第九条第2款约定“计价原则：含税单价为不可调价格，即在合同期内不因市场因素变化而变动。工程量清单中所列数量为暂定数量，结算工程量以乙方（天财建设公司）实际完成符合计量规则且经甲方（港工建筑公司）、监理、业主签认的工程量为准”，故对该意见不予支持。

本案工程款共计3527682.80元，扣减港工建筑公司已支付3330000元后，港工建筑公司还应支付工程款197682.80元。港工建筑公司认为197682.80元未支付系因案涉工程质量问题所扣留的质保金的意见，因合同约定“质量保修金：结算价款的5%。无质量问题，质保期满后一月内无息返还。”“本合同分包工程的质量保修期：1年（按合同竣工验收通过之日计算）……”，本案中质保金应为176384.14元（3527682.80元×5%），主合同竣工验收时间为2017年12月29日，港工建筑公司并无证据证明其在一年的质保期内（2017年12月29日至2018年12月29日）向天财建设公司主张过质量问题，故对该意见不予支持。

关于天财建设公司主张利息的诉讼请求，因合同约定结算审计后应支付至工程款的95%，案涉分包工程结算时间为2017年11月15日，港工建筑公司按时间节点少支付的21298.66元（3527682.80元×95%―3330000元）的利息应自2017年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算；质保金176384.14元。根据合同质保金条款的约定应于质保期2018年12月29日满后一月（2019年1月29日）内无息返还，故该176384.14元的利息应自2019年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算，对支付利息的诉请中合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、港工建筑公司于该判决生效之日起十日内支付天财建设公司工程款197682.80元并支付利息（自2017年11月15日起，以21298.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；自2019年1月29日起，以176384.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回天财建设公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14378元，减半收取7189元，由天财建设公司负担5991元，由港工建筑工程有限公司负担1198元。

二审期间，天财建设公司与港工建筑公司围绕其上诉请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

港工建筑公司的质证意见为：1.港工建筑公司对天财建设公司提交的两份《湖北省建设工程质量检测专用报告单普通混凝土配合比设计实验报告》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这两份设计实验报告的委托单位分别为天门市鑫福商品砼有限公司与武汉祥星联合建筑工程有限公司，这两家单位与本案没有任何关系。上述实验报告上既无检验单位名称，也没有检验单位盖章，明显系天财建设公司伪造。2.港工建筑公司对天财建设公司提交的两份《工程量签证单》的真实性与合法性均有异议。认为这两份签证单上仅有天财建设公司案涉项目部的公章和相关工作人员的签字，没有港工建筑公司的签字及公章，其中一份签证单上甚至连建设单位的签章也没有，系天财建设公司单方制作。3.港工建筑公司对天财建设公司提交的《仙桃港综合码头搅拌站商砼送货单》的真实性无法确认，其并非该买卖合同的当事人。4.港工建筑公司对天财建设公司提交的两份《表B.0.11检验批/分项工程报验表》、《（陆上基槽开挖）检验批质量检验记录表》的真实性、合法性均有异议，认为上面既没有港工建筑公司的签章，也没有监理单位的签章，仅有疑似相关人员的手写签字，港工建筑公司有理由怀疑这两份证据是由天财建设公司伪造的。5.港工建筑公司对天财建设公司提交的《湖北省建设工程质量检测专用报告单之开盘鉴定》的真实性、合法性均有异议，认为该鉴定报告没有检验单位的名称，也没有检验单位的签章。6.港工建筑公司对天财建设公司提交的《工程质量整改通知单》的真实性、合法性与证明目的均有异议。认为天财建设公司未将两份通知单反馈港工建筑公司，无法确定其在“被检查部门签收意见”及“备注”栏中签署相关意见的时间。7.港工建筑公司对天财建设公司提交的《仙桃港仙桃港区材料送货结算单》的真实性、关联性均有异议，认为该份收货清单既不能证明相关材料是用于本案所涉工程，也没有材料的接收单位，仅有一个供货单位盖章，因此不能证明与本案所涉工程有关。8.港工建筑公司对天财建设公司提交的《混凝土浇筑申请表》、《隐蔽工程验收记录》、《表B.0.11检验批/分项工程报验表》的真实性、合法性均有异议，认为这三份证据上既没有港工建筑公司的签章，也没有监理单位盖章，仅有疑似相关人员的手写签字。9.港工建筑公司对天财建设公司提交的2017年7月7日的《工程质量整改通知》的真实性、合法性均有异议，对其证明目的有异议。天财建设公司未将该通知单反馈给港工建筑公司，无法确定其在“被检查部门签收意见”及“备注”栏中签署的相关意见的形成时间是在收到该通知之后还是为提起本案上诉而添加于上诉之前。10.港工建筑公司对天财建设公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司技术交底记录》的真实性、合法性均有异议。结合港工建筑公司留存的案涉工程的其他部分技术交底记录，在“接受交底人员签名”仅由相关参与交底人员签字，从未出现过需要承包人项目经理签字并加盖承包人项目部公章的情形。该份证据系天财建设公司在上诉前为试图证明其已将项目经理变更为了谢自勤而自行添加了谢自勤的签字与项目部印章，系伪造证据。11.港工建筑公司对天财建设公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议书》除落款时间外的真实性无异议，对合法性有异议。天财建设公司将该协议书的落款时间由2016年6月15日涂改成了2016年8月15日，属于伪造证据。且该协议书载明内容恰好可以证明谢自勤在案涉项目中担任的是安全管理工作部分的负责人，并非负责整个项目的经理。12.港工建筑公司对天财建设公司提交的日期分别为2016年8月24日与2016年11月29日的《施工委托单》的真实性与合法性均有异议，该证据系天财建设公司为了达到其证明目的，自行添加了谢自勤的签字与项目部公章，属于伪造证据。13.港工建筑公司对天财建设公司提交的《安全生产责任承诺书》的真实性、合法性均有异议，认为该承诺书机打落款单位为“武汉港工建筑工程有限公司仙桃项目部”和“武汉港工建筑工程有限公司”，而在单位负责人签名处竟然是谢自勤签字，明显系天财建设公司伪造。14.港工建筑公司对天财建设公司提交的《2016年11月2日止仙桃项目部用电统计表》的真实性、合法性均有异议，对比港工建筑公司留存的《2016年11月2日止仙桃项目部用电统计表》来看，该份证据上仅有谢自勤的签字和天财建设公司项目部公章，没有其他参建单位的负责人的签字，也没有供电单位的确认，且天财建设公司负责人签字栏的签字情况与港工建筑公司留存的统计表中完全不一致。该证据系天财建设公司在港工建筑公司交付的空白统计表上自行添加了谢自勤的签字和其项目部的公章。15.港工建筑公司对天财建设公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司分包工程初步结算审批表》的真实性无异议。

天财建设公司的质证意见为：1.天财建设公司对港工建筑公司提交的湖北省增值税专用发票的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，认为该发票系谢自勤并非李登山提交给港工建筑公司的，天财公司也从未将任何发票交给过李登山，更不存在委托李登山收取任何工程款项的情形。2.天财建设公司对港工建筑公司提交的五份《混凝土配合比设计报告》的真实性、合法性予以认可，对该证据的证明目的不予认可。认为天财建设公司提供的是劳务，混凝土属于供材，天门市福鑫商品砼有限公司和武汉祥星联合建筑工程有限公司每次将港工建筑公司预定的混凝土交付给天财建设公司都会同时提交相关检验报告，以证明产品质量合格。天财建设公司提交的《混凝土配合比设计试验报告》即来自上述两家公司。港工建筑公司举出该组证据的证明目的，天财建设公司已经提交了相应的证据予以证实。3.天财建设公司对港工建筑公司提交的3份《工程量签证单》的真实性、合法性、关联性与证明目的均不予认可，认为该证据系港工建筑公司单方制作，仅有港工建筑公司一方的签章。4.天财建设公司对港工建筑公司提交的5份《表B.0.11检验批/分项工程报验表》的真实性、合法性予以认可，对该证据的证明目的不予认可，天财建设公司提供的《表B.0.11检验批/分项工程报验表》上有港工建筑公司、监理单位的签章，是真实的，港工建筑公司提交的该组证据不能证明天财建设公司提交的证据系伪造。5.天财建设公司对港工建筑公司提交的五份《武汉港工建筑工程有限公司技术交底记录》的真实性、合法性与关联性均不予认可，认为港工建筑公司提交的这五份交底记录上均没有天财建设公司工作人员的签字或盖章，其上记载的施工方并非天财建设公司，与本案无关，且不能达到港工建筑公司的证明目的。6.天财建设公司对港工建筑公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议书》的真实性、合法性予以认可，对该证据的证明目的不予认可，认为结合天财建设公司提交的安全生产管理协议书，可以看出两份文件的签字与签章是一致的，只是时间上有涂改的情况，不能基于时间存在涂改情况就认为天财建设公司提交的证据系伪造的。该证据也只能证明谢自勤从2016年6月15日前就已经开始负责案涉项目，系项目的实际负责人。施工合同约定李登山为项目负责人系因为港工建筑公司的强制要求，事实上李登山从未到过项目工地，在从未在任何双方文件上签字，案涉项目一直是谢自勤在负责。安全生产管理协议签订的真实时间是2016年8月15日。7.天财建设公司对港工建筑公司提交的四份施工委托单的真实性、合法性与关联性均不予认可，认为该证据系港工建筑公司单方制作。8.天财建设公司对港工建筑公司提交的《2016年11月2日止仙桃项目部用电统计表》的真实性、合法性予以认可，对关联性与证明目的不予认可，认为该组证据系湖北锦华基础有限公司盖章后交给港工建筑公司的，港工建筑公司不能以该份证据推翻天财建设公司提交的证据，且从该份证据中可以看出湖北锦华基础有限公司在其中一份证据上也予以了签字盖章，且盖章处写有“原件交到公司”的文字，可以证明施工方向港工建筑公司确认用电量时是需要负责人签字且需要盖章的事实。

对于上述双方当事人提交的证据，本院经审查后认为，天财建设公司提交的《湖北省建设工程质量检测专用报告单普通混凝土配合比设计试验报告》、《工程量签证单》、《仙桃港综合码头搅拌站商砼送货单》、《（陆上基槽开挖）检验批质量检验记录表》、《湖北省建设工程质量检测专用报告单之开盘鉴定》、《表B.0.11检验批/分项工程报验表》可以达到其证明双方的施工合同签订在天财建设公司进场施工之后，对该组证据的证明目的予以采信。天财建设公司提交的2016年6月15日的《工程质量整改通知单》，上面仅有港工建筑公司的盖章，并没有港工建筑公司同意更换项目经理的表述，也无法证明港工建筑公司的签章是对天财建设公司更换项目经理的确认，对该证据不予采信。天财建设公司提交的《仙桃港仙桃港区材料送货结算单》、《混凝土浇筑申请表》、2016年6月24日《表B.0.11检验批/分项工程报验表》可以证明天财建设公司从2016年6月其就开始了施工，对该组证据予以采信。天财建设公司提交的2016年7月7日《工程质量整改通知》，上面仅有港工建筑公司的盖章，并没有港工建筑公司同意更换项目经理的表述，也无法证明港工建筑公司的签章是对天财建设公司更换项目经理的确认，对该证据不予采信。天财建设公司提交的《武汉港工建筑工程有限公司技术交底记录》、《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议书》、《施工委托单》、《安全生产责任承诺书》、《2016年11月2日止仙桃项目部用电统计表》、《施工委托单》、《武汉港工建筑工程有限公司分包工程初步结算审批表》仅能证明谢自勤代表天财建设公司在相应文件上予以了签字，但不能证明李登山已被更换，撤销了职务，李登山不能代表天财建设公司，故对该组证据的证明目的不予采信。港工建筑公司提交的湖北省增值税专用发票，不能证明该发票系李登山交给港工建筑公司的，对该证据的证明目的不予采信。港工建筑公司提交的《混凝土配合比设计报告》《工程量签证单》《表B.0.11检验批/分项工程报验表》《武汉港工建筑工程有限公司技术交底记录》《武汉港工建筑工程有限公司安全生产管理协议》《施工委托单》《2016年11月2日止仙桃项目部用电统计表》，不能证明天财建设公司伪造相关证据，对上述证据的证明目的不予采信。

二审查明，双方当事人于2016年7月29日签订《上部结构A标段分包施工合同》时，天财建设公司已经在案涉项目中开始了建设，该合同系天财建设公司进场施工后补签。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.李登山是否能代表天财建设公司向港工建筑公司收取500000元的工程款。2.港工建筑公司通过承兑汇票付款是否违约；3.港工建筑公司减少工程量清单中约定的工程量是否构成违约。针对上述争议焦点，具体分析评判如下：

一、关于李登山是否能够代表天财建设公司向港工建筑公司收取500000元工程款的问题

港工建筑公司与天财建设公司签订的《上部结构A标段分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定，天财建设公司需要更换项目经理的，必须征得港工建筑公司的同意，并至少提前7天以书面的形式通知对方。天财建设公司上诉称，其在2016年6月23日与2016年7月7日的《工程质量整改通知单》的“被检查部门签收意见”以及“备注”栏中注明要求更换项目经理李登山，委任谢自勤为案涉项目的项目经理，港工建筑公司予以了同意确认。对此，本院认为，港工建筑公司仅在该通知单的检查人一栏处予以了盖章，无法确认这一签章时间是在天财建设公司填写了签收意见和备注之后，且其上也没有任何港工建筑公司同意更换项目经理的陈述。故不能证明天财建设公司通知港工建筑公司其更换了项目经理，且经过了港工建筑公司同意的事实。另外，双方均认可2016年7月29日签订的《上部结构A标段分包施工合同》系天财建设公司进场施工后补签，即使如天财建设公司所称其在2016年6月23日与2016年7月7日的《工程质量整改通知单》上已经注明更换了项目经理李登山，但其后补签的施工合同上约定的项目经理仍是李登山，据此，无论是此前天财建设公司并未更换项目经理或更换项目经理没有充足证据证实已得到港工建筑公司同意，还是双方此后在签订施工合同时明确约定由李登山担任项目经理，至此，双方并未针对案涉项目经理变更重新形成合意，因此，应当认定李登山是天财建设公司在涉案项目的项目经理，故对天财建设公司的该上诉理由不予采纳。据此，李登山可以代表天财建设公司向港工建筑公司收取工程款，港工建筑公司向李登山交付500000元的承兑汇票的行为对天财建设公司产生法律效力。

二、关于港工建筑公司通过承兑汇票付款是否违约问题

天财建设公司上诉称，双方在《上部结构A标段分包施工合同》中约定了合同价款的支付方式为网上转账或支票，港工建筑公司通过承兑汇票的方式付款不符合合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”虽然合同约定的付款方式是网上转账或支票，但是港工建筑公司用银行承兑汇票向天财建设公司付款，天财建设公司予以了接受并未提出异议，可以认定双方就付款方式的变更达成了一致意见。天财建设公司不能以此否认港工建筑公司通过银行汇票向其付款500000元的事实，港工建筑公司通过承兑汇票方式支付工程款不构成违约。

三、关于港工建筑公司减少工程量清单中约定的工程量是否构成违约的问题

双方在《上部结构A标段分包施工合同》中约定，分包工程施工范围及内容以施工图和工程量清单为准。工程量清单中所列数量为暂定数据，结算工程量以天财建设公司实际完成符合计量规则且经港工建筑公司、监理、业主签认的工程量为准。故双方于合同约定的工程量不是一个定量，可以进行变更。《武汉港工建筑工程有限公司分包工程初步结算审批表》载明“双方确认1.合同约定的工作内容已完成，并经验收合格。”天财建设公司的工作人员谢自勤在其上予以了签字确认，并加盖了天财建设公司的项目部印章。据此，可以认定双方对变更原工程量清单的内容没有异议，且对已完成的工程量的最终结算予以了确认。故天财建设公司诉请因其最终完成的工程量与合同约定的工程量不符而要求港工建筑公司承担违约责任没有事实与法律依据。

综上，天财建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14378元，由湖北天财建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　丁　盼

审判员　刘汝梁

二〇二〇年四月二十七日

法官助理谢筱

书记员胡灵