宜昌菱重电梯有限公司、宜昌市第一人民医院建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂05民终1124号

上诉人（原审被告）：宜昌菱重电梯有限公司，住所地宜昌市西陵一路18号。

法定代表人：何德纲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹军民，湖北西陵律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜昌市第一人民医院（三峡大学人民医院），住所地宜昌市湖堤街4号。

法定代表人：崔向军，该医院院长。

委托诉讼代理人：商卫华，湖北百思特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘刚，男，系该院基建科科长。

被上诉人（原审原告）：何德超，男，1969年7月11日出生，汉族，住宜昌市。

委托诉讼代理人：付鸣，湖北七君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。

上诉人宜昌菱重电梯有限公司（以下简称“菱重电梯公司”）、宜昌市第一人民医院（以下简称“市一医院”）与被上诉人何德超建设工程合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人菱重电梯公司的委托诉讼代理人曹军民，上诉人市一医院的委托诉讼代理人商卫华、刘刚，被上诉人何德超的委托诉讼代理人付鸣、付立禾参加诉讼。本案现已审理终结。

菱重电梯公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人何德超的诉讼请求（不服金额58312元），由被上诉人何德超承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审判决确定案由错误，导致适用法律错误，菱重电梯公司与市一医院签订的《电梯设备采购与安装合同》不属于建设工程施工合同。何德超未向菱重电梯公司提交竣工验收资料。市一医院电梯项目以菱重电梯公司的名义中标，何德超为具体施工人，菱重电梯公司未参与具体工作，无施工及安装的整个过程资料，无法单独与市一医院办理结算事宜。市一医院尚未达到《电梯设备采购与安装合同》约定的付款条件。合同中约定的规格型号为LEHY-IIB,和实际交付的LEHY-IIIB规格型号不符。一审判决认定市一医院委托菱重电梯公司配合完成了零星项目，并办理了工程签证与事实不符。何德超向一审法院提交的《SMEC安装竣工移交单》与市一医院存档不符。

市一医院上诉请求：请求二审法院依法发回重审，或依法改判驳回何德超的起诉或诉讼请求，或改判市一医院将工程款支付给菱重电梯公司，对增加工程量58312元和248700元双方审查确认后再确认支付数额，本案一、二审诉讼费由何德超、菱重电梯公司负担。事实和理由：市一医院与菱重电梯公司签订的《电梯设备采购与安装合同》不属于建设工程施工合同，该买卖合同不因菱重电梯公司和何德超资格借用和公司内部承包问题而认定无效。市一医院已严格按照《电梯设备采购与安装合同》约定向菱重电梯公司支付了780.324万元工程款，并多次通知菱重电梯公司来医院办理工程竣工结算手续，菱重电梯公司在长达一年多的时间内仍未办理竣工结算手续，按照双方合同的约定，菱重电梯公司未提供任何资料给市一医院，未达到支付下一笔工程款的合同条件，市一医院不存在拖欠工程款的情况。市一医院没有认可还应支付工程总价款3987417元，增加的合同预算248700元和预算58312元的签证单尚未通过国家跟踪审计组核定，在提供正规税务发票后，才能支付相关款项。市一医院对菱重电梯公司与何德超之间的协议真实性存疑，也不知道该协议的存在，作为善意第三人与该协议毫无关联，一审根据该协议认定何德超为实际施工人缺乏事实依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条之规定认定市一医院与菱重电梯公司签订的《电梯设备采购与安装合同》为无效合同，又以建设工程合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款予以支持为由判决市一医院向何德超支付工程款3397884.15元适用法律错误。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条应严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。不能随意扩大发包责任范围。本案应严守合同相对性原则，判决市一医院将经过审核的工程款支付给菱重电梯公司，而非直接支付给何德超个人。市一医院电梯设备采购与安装工程受国家跟踪审计的全程监督管理，该工程结算资料未送审，工程税务发票未开具，竣工资料缺少，仓促付款后会出现后续事项困扰。市一医院与菱重电梯公司签订的《电梯设备采购与安装合同》合法有效，若认定无效，请求法院对何德超的非法所得进行收缴。何德超向市一医院主张工程款没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条只规定了实际施工人中的两种人“转包人或者违法分包人”可以以实际施工人身份主张工程款，排除了借用资质或者挂靠的实际施工人向发包方主张工程款的权利，即使何德超在本案中为实际施工人，也无权向发包方主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条也同样排除了借用资质或者挂靠的实际施工人向发包人主张工程款的权利，该司法解释第二十五条规定，实际施工人可提起代位权诉讼。

市一医院针对菱重电梯公司的上诉答辩称，菱重电梯公司应依照合同约定提供工程发票、竣工结算资料、办理工程款计算和审计等，菱重电梯公司与何德超的内部关系，市医院不干涉其中。本案事实上因建设工程承包人未按照合同约定履行义务，造成市一医院不能按合同约定付款，菱重电梯公司称未与市一医院有本案工程业务往来，市一医院认为不属实，市一医院将工程款都支付至菱重电梯公司账户，菱重电梯公司给何德超办理了授权委托书，市一医院认为是在与菱重电梯公司履行合同。补充答辩意见：本案工程未提交完整资料，达不到支付合同款95%的要求，除了一审判决有增加项目签证单和变更合同项目307020元市一医院部认可外，还有其他两项金额约12万元与菱重电梯公司存在争议，即一楼电梯不锈钢门套未施工，五方通话线缆没有实际确认。

菱重电梯公司针对市一医院的上诉述称，市一医院的上诉理由成立。

何德超针对菱重电梯公司的上诉答辩称，菱重电梯公司与市一医院签订的合同不是买卖合同，而是建设工程施工合同，菱重电梯公司上诉中认可何德超是市一医院电梯采购安装项目负责人，并非何德超未提交竣工验收资料，而是菱重电梯公司拒绝在何德超提交完整的竣工验收资料上盖章，导致何德超无法与市一医院办理工程结算手续。菱重电梯公司上诉称电梯型号与合同约定不符理由不能成立。电梯变更为LEHY-IIIB系与市一医院沟通并经同意，有新证据证明该事实。何德超有证据表明菱重电梯公司向市一医院提交两份承诺函和修改报价说明，合同外增加24万多，现场签证费5万多，市一医院没有异议，菱重电梯公司此方面的上诉观点不能成立，菱重电梯公司称MEC竣工移交单两份已存单，没有证据证明，何德超交给市一医院的有市一医院盖章，所以菱重电梯公司的上诉理由不成立。综上，应当维持原判，驳回菱重电梯公司上诉请求。

何德超针对市一医院的上诉答辩称，市一医院尚欠工程款3397884.15元，一审庭审中市一医院已经认可合同外增加费用24万多和现场签证费用5万多，由于菱重电梯公司作为名义承包人拒绝配合何德超在竣工验收资料上盖章，才导致何德超和市一医院无法办理结算手续，从而导致市一医院无法支付何德超工程款。何德超已经履行了电梯质检检验达到使用许可标准，电梯已经使用至今，验收合格技术资料已经交至市一医院，工程结算资料由于菱重电梯公司未盖章，才导致工程款无法与市一医院结算支付。本案是否通过国家跟踪审计与是否应当依据合同给付工程款无关，本案电梯工程已经验收合格并交付使用，何德超为市一医院电梯采购安装专项工程实际施工人，其实际参与工程全过程，是实际施工人，也是合同义务的承担者，是合同关系的相对人，市一医院应依法将工程款直接支付给何德超。税务发票问题并非拒绝履行支付的理由，税务发票严格依照税法执行，与本案没有关联性，市一医院对建设工程合同司法解释理解有误，市一医院的上诉请求不成立，应维持原判。

何德超向一审法院起诉请求：1、菱重电梯公司、市一医院立即办理工程项目财务结算手续；2、市一医院立即向何德超支付电梯设备采购、安装款3987457元；3、菱重电梯公司、市一医院承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：菱重电梯公司向湖北恒晟工程咨询有限公司出具《法定代表人授权书》：兹授权何德超同志为菱重电梯公司参加市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼工程电梯设备采购与安装活动的投标代理人，全权代表我公司处理在该项目采购活动中的一切事宜。代理期限从2014年4月15日至2014年7月15日。2014年2月25日，何德纲（甲方）与何德超（乙方）签订《关于宜昌市第一人民医院电梯相关事宜的协议》：1、乙方借用甲方（菱重电梯公司）资质进行投标并签订合同；2、投标前乙方向甲方支付100000元管理费；3、投标过程及操作方式、利润甲方不干涉，其项目税金按真实发生税额由甲方代扣代缴；4、乙方对市一医院电梯项目中产生的资金责任负全部责任，在向厂家提货前可向甲方暂借货款，其利息每月按借款额的4%支付，借款协议在借款前补充签订。2014年4月24日，市一医院、湖北恒晟工程咨询有限公司向菱重电梯公司出具《中标通知书》：湖北恒晟工程咨询有限公司受市一医院的委托，就市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼工程电梯设备采购与安装采用公开招标方式进行采购……贵公司为本项目的中标人，中标金额为11483645元。2014年11月13日，市一医院（甲方）与菱重电梯公司（乙方）签订《市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装合同》：合同价款为11483645元，其中设备款为9852400元，安装费1631245元。按下列方式付款：1、合同签订后，支付电梯设备款的10%（凭收据）；2、电梯设备运抵甲方现场，且品牌、型号规格、数量符合配置表及功能要求符合要求，15日内支付电梯设备款的70%（凭收据）；3、YT4、YT5安装完成投入运行后，支付电梯设备款的10%；4、设备安装调试完毕，经验收合格后，甲方凭电梯设备详细配置、数量清单、完整的技术资料、验收合格证书付至合同价款的95%；5、余款5%作为质保金，质保金的期限为三年（从验收合格之日起开始计算），从验收合格之日起满一年且未出现重大质量问题，取得电梯生产厂家验收合格报告后15日内返还50%的质保金；质保期满后未出现重大质量问题10日内付清全部余款。何德超是市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装项目的实际施工人。2017年7月26日，宜昌市质监局对该工程进行验收合格，交付医院使用。截止2017年11月6日，市一医院已支付工程款7803240元，市一医院认可增加合同预算248700元，且在施工过程中，市一医院委托菱重电梯公司配合完成了零星项目，并办理了工程签证，签证预算金额为50000元（实际金额为58312元）。市一医院认可针对上述工程还应支付工程总价款为3987417元。

一审法院认为，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。本案中，市一医院与菱重电梯公司签订的《市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装合同》，因该合同的实际施工人为何德超个人，其实质是何德超借用菱重电梯公司的资质与市一医院签订的上述建设工程施工合同，应属无效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。市一医院向一审法院出具的《关于宜昌菱重公司的说明》及其代理人的陈述中，明确市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装项目已于2017年7月26日由宜昌市质监局验收合格并交付医院使用。本案争议在于出借资质的公司即菱重电梯公司未与市一医院办理工程财务结算，但市一医院确认尚欠该项目的工程款3987417元，扣除应留存的5%的质保金589532.85元（质保金部分按合同约定达到工程质量要求后另行主张），市一医院还应支付工程款3397884.15元，实际施工人何德超请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、宜昌市第一人民医院支付何德超工程款3397884.15元。二、驳回何德超的其他诉讼请求。上述判项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费38700元，适用简易程序，减半收取19350元（何德超已预交38070元，依法还应退18720元），由何德超负担。

二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。但一审查明事实中“何德超是市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装项目的实际施工人。2017年7月26日，宜昌市质监局对该工程进行验收合格，交付医院使用。截止2017年11月6日，市一医院已支付工程款7803240元，市一医院认可增加合同预算248700元，且在施工过程中，市一医院委托菱重电梯公司配合完成了零星项目，并办理了工程签证，签证预算金额为50000元（实际金额为58312元）。市一医院认可针对上述工程还应支付工程总价款为3987417元”，对该部分事实是否认定，本案不做处理。

本院认为，（1）本案电梯采购安装工程为市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼中的专项工程，应由具有专业承包资质的企业承包，市一医院（甲方）与菱重电梯公司（乙方）签订《市一医院门急诊（儿童医疗中心）综合大楼项目电梯设备采购与安装合同》系在经过了公开招投标程序后产生，该合同合法有效，市一医院与菱重电梯公司为本案合同的当事人，双方存在直接的合同关系，何德超不是案涉合同当事人，其与市一医院不存在直接的合同权利义务关系。

（2）何德超与何德纲签订了《关于宜昌市第一医院电梯相关事宜的协议》约定何德超借用菱重电梯公司资质进行投标签订合同，何德超和菱重电梯公司均表明在本案项目中何德超系借用菱重电梯公司资质的具体施工人，但市一医院对何德超为实际施工人身份不予认可，其认为与市一医院签订及履行合同的相对人为菱重电梯公司，何德超与菱重电梯公司的内部协议与市一医院无关，且菱重电梯公司曾出具授权委托书授权何德超为本案项目的投标代理人代理菱重电梯公司参与投标，市一医院有理由相信何德超参与本案项目活动系代理菱重电梯公司，何德超并无充分证据证明市一医院签订电梯采购安装合同时真实意思表示的合同相对人及市一医院实际履行合同的相对人实为何德超本人，且市一医院已经支付的780.324万元工程款支付给菱重电梯公司，因此本案中何德超不属于发包人市一医院签订合同的真实意思相对人实为其个人而何德超借用资质情形下的实际承包人或实际施工人，也非接受菱重电梯公司转包和分包的承包人。何德超与菱重电梯公司签订有内部协议，其对外以菱重电梯公司的名义、对内以借用菱重电梯公司资质并向其支付管理费独立负责的方式实际进行施工，其与菱重电梯公司系何法律关系与市一医院无关，本院不做认定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的更新和完善，本条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利，并规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本条规定的实际施工人仅指转包和违法分包的承包人，其实际施工人主要为劳务分包企业，本案何德超不属于转包和违法分包的承包人，不属于该条规定的实际施工人的范畴，本案不能适用此条款突破合同相对性直接向市一医院主张欠付工程款。且电梯采购安装不同于以农民工提供劳务为主的劳务工程，其合同的主要价款为采购电梯费用，其提供的安装主要为专业技术安装工程，而非普通劳务作业，本案何德超直接向市一医院主张给付欠付工程款不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条保障农民工权益的立法本意，即使何德超属于借用资质的实际施工人，也不符合该条规定的立法本意，不能扩大适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。

（3）本案项目施工尚未办理竣工结算手续，工程结算尚未依照国家规定进行跟踪审计，且市一医院对部分少量工程亦存有异议，本案工程结算款尚未最终确定，工程竣工验收技术资料亦未完成交接，何德超向市一医院主张支付剩余工程款亦不符合合同约定的付款条件。

综上，本案电梯采购与安装的合同当事人为市一医院与菱重电梯公司，根据合同的相对性原则，何德超与市一医院不存在直接的合同权利义务关系，本案亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定可以突破合同相对性实际施工人直接向发包方主张工程欠款的情形，何德超直接起诉要求市一医院办理工程项目财务结算手续及支付相应电梯设备采购安装款的诉讼请求，主体不适格，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，依法应予驳回起诉。至于何德超称其对本案电梯设备采购与安装项目进行了实际施工，其工程款应如何给付应依据其与菱重电梯公司的法律关系另行依法解决。何德超一审诉讼请求要求菱重电梯公司办理工程项目财务结算手续亦属与菱重电梯公司的另一法律关系，本案不予处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初2598号民事判决；

二、驳回何德超的起诉。

一审中，何德超预交的案件受理费38070元，退还何德超；二审中，上诉人宜昌菱重电梯有限公司预交的二审案件受理费1258元予以退还,上诉人宜昌市第一人民医院预缴的案件受理费33983元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张士勇

审判员　　唐兆勇

审判员　　王瑞菊

二〇一九年六月十八日

法官助理张宽红

书记员杨德蓉