湖北鹏发送变电工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂05民终2310号

上诉人（原审原告、被告）：湖北鹏发送变电工程有限公司。住所地宜昌市伍家乡共联村一组1-63号。统一社会信用代码914205006622896835。

法定代表人：胡永亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：骆念国，湖北前锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1963年1月20日出生，汉族，住湖北省枝江市。

委托诉讼代理人：梁德进，宜昌市利民法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张倩倩，宜昌市利民法律服务所法律工作者。

上诉人湖北鹏发送变电工程有限公司（以下简称鹏发变电公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初734、889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏发变电公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项。2、改判鹏发变电公司不向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资25432元。3、本案诉讼费由***承担。主要事实与理由：1、一审判决认定双方于2017年1月3日解除劳动合同与事实不符。***在停工留薪期届满后未要求上班，已经从事实上确认劳动合同关系解除。双方劳动合同关系于2016年2月7日解除。2、一审判令鹏发变电公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资25432元不符合法律规定。法律没有明确规定劳动者主张双倍工资的时效。在宜昌范围内对此问题的指导意见是用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从满一年之日开始计算，超过一年不予支持。***2014年2月在公司工作，到2015年2月就满一年，其于2017年1月3日申请仲裁已经超过一年，依法不应支持。

***答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予驳回上诉。

鹏发变电公司向一审法院起诉请求：撤销宜昌市劳动人事争议仲裁委员会宜劳仲决字〔2017〕第008号《裁决书》第一项，维持第二项不变。***向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间的劳动关系；2、责令鹏发变电公司为***向工伤保险基金申请工伤待遇，即支付一次性伤残补助金37800元，一次性医疗补助金28854.67元；3、诉讼费由鹏发变电公司承担。

一审法院认定事实：***于2014年8月5日向鹏发变电公司递交《申请书》一份，载明：“兹有***现已在鹏发变电公司上班半年多，本人现向公司正式提出书面申请，要求正式加入鹏发变电公司，成为公司正式一员，并保证今后坚决服从公司管理，严格执行、遵守公司规章制度，为公司发展尽一份力量”等内容，鹏发变电公司法定代表人胡永亮于同日在该《申请书》上签字并盖章，并载明：“同意聘为本公司员工，工资按日计算”。此后，***开始在鹏发变电公司处从事架线等工作。2015年11月13日，***在本市东山四路延伸段架线作业过程中，不慎从电线杆上滑落摔伤，被送往宜昌市第三人民医院住院治疗46天，2015年12月29日出院。被诊断为：L1椎体压缩性骨折并椎管狭窄。出院医嘱建议：1、在本院住院治疗；2、出院后休息7周。2016年2月20日，宜昌市第三人民医院出具诊断证明书，建议***继续休息3周。鹏发变电公司为***支付了全部医疗费用。2016年2月7日，鹏发变电公司向***作出《解除劳动合同通知书》，以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除双方劳动关系，***签收了该通知书。2016年3月30日，***向宜昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年9月1日该局作出宜人社工认[2016]第1003号《认定工伤决定书》，认定***所受伤属工伤。2016年10月14日，***向宜昌市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于2016年12月23日作出宜劳鉴字[2016]480号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定***因工致残程度为九级，停工留薪期自2015年11月13日至2016年5月12日计6个月。***于2017年1月3日向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，要求裁决：1、解除鹏发变电公司与***告之间劳动关系；2、鹏发变电公司向***支付未签订劳动合同的双倍工资38500元；3、鹏发变电公司向***支付工伤待遇即一次性伤残补助金31500元；一次性医疗补助金26316元；一次性伤残就业补助金39474元；住院生活补助费2300元；护理费3620.64元；鉴定费50元；停工留薪期工资21000元，共计124260.64元。宜昌市劳动人事争议仲裁委员会为此作出宜劳仲决字[2017]第008号裁决书，裁决：一、鹏发变电公司一次性支付***未签书面劳动合同二倍工资25432元、住院伙食补助费690元、护理费3680元、停工留薪期工资13872元、一次性伤残就业补助金43282元，以上合计86956元；二、驳回***其他仲裁请求。

一审法院另认定，鹏发变电公司为***缴纳了2014年9月至2016年2月期间工伤保险，并向***支付工资至2015年11月13日。***2014年11月至2015年10月平均工资2312元。2015年宜昌市社会平均工资为43282元/年。

一审法院认为，本案属劳动争议纠纷，应针对***在劳动仲裁部门申请的仲裁事项进行全面审理。

1、关于鹏发变电公司与***是否签订书面劳动合同的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同条款的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。鹏发变电公司在***提交的《申请书》上盖章并签字，从内容上看仅确认与***建立劳动关系，但并不符合法定的书面劳动合同的必备条款，故该《申请书》并非双方签订的书面劳动合同，一审法院认定双方未签订书面劳动合同。

2、关于被告提起仲裁申请是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2016年2月7日***向鹏发变电公司发出解除劳动关系的通知，但***此时尚在停工留薪期间内，且工伤及劳动能力鉴定尚未进行，而工伤认定及劳动能力鉴定应当由鹏发变电公司提出，***无法知晓其合法权益受到侵害的程度，直至其于2016年12月23日取得《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，其对自身合法权益受到侵害的程度才有全面、准确的了解，其诉讼时效应当自此时起算至2017年12月23日。故***于2017年1月3日向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并未超过诉讼时效，故对于鹏发变电公司认为***超过诉讼时效的主张，不予支持。

3、关于双方之间的劳动关系何时解除的认定。鹏发变电公司于2016年2月7日向***发出《解除劳动合同通知书》，以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除双方劳动关系。***虽签收了该通知书，但此时其尚在停工留薪期内，且其并未作出同意解除劳动合同明确的意思表示。直至***于2017年1月3日向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，***才明确了与鹏发变电公司解除劳动关系的意愿，即双方直至此时才就解除劳动关系达成一致意见，故一审法院确认双方的劳动关系于2017年1月3日解除。

4、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。则鹏发变电公司应当向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资25432元（2312元/月×11个月）。

5、根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。***于2015年11月13日发生工伤后，鹏发变电公司并未在30日内为***及时申报工伤认定，故鹏发变电公司应当向***支付从其发生工伤之后至工伤认定期间的工伤待遇等有关费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。鹏发变电公司已经为***支付了其住院期间的全部医疗费用，故还应支付住院伙食补助费690元（15元/天×46天）。

6、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。以及《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。湖北省关于一次性伤残就业补助金标准规定为：因工致残被鉴定为七至十级的职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为8至34个月的所在统筹地区上一年度职工月平均工资，其中九级为12个月。因双方已经就解除劳动关系达成一致意见，劳动关系现已经解除，而***工伤伤情经认定为九级，则鹏发变电公司应当向***支付一次性伤残就业补助金为43282元（43282元/年÷12个月×12个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***的工伤经宜昌市劳动能力鉴定委员认定为工伤九级伤残，停工留薪期为6个月，则鹏发变电公司应当向其支付停工留薪期间工资13872元（2312元/月×6个月），及住院期间护理费3680元（80元/天×46天）。以上共计17552元。

7、因鹏发变电公司为***缴纳了工伤保险，故对***应得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，应当向社会保险部门申请领取，不予处理。鉴定费***未提交证据予以证实，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、鹏发变电公司与***之间的劳动关系于2017年1月3日解除。二、鹏发变电公司于判决书生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资25432元、住院伙食补助费690元、护理费3680元、停工留薪期间工资13872元、一次性伤残就业补助金43282元，以上共计86956元。三、驳回鹏发变电公司的其他诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鹏发变电公司负担。

双方当事人在二审中未提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：1、二审中，双方当事人对一审判决确认鹏发变电公司向***支付住院伙食补助费690元、护理费3680元、停工留薪期间工资13872元、一次性伤残就业补助金43282元及解除劳动合同无异议，本院予以确认。

2、关于双方当事人之间劳动合同的解除时间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，***应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。从本案事实来看，鹏发变电公司于2016年2月7日向***送达了《解除劳动合同通知书》，***于2017年1月3日申请仲裁主张权利后，鹏发变电公司向***送达的《解除劳动合同通知书》不发生法律效力。现因双方当事人在本案诉讼过程中同意解除劳动合同，故一审法院将双方解除劳动合同的时间确定为2017年1月3日并无不当，鹏发变电公司上诉称双方解除劳动合同的时间为2016年2月7日的理由不能成立，本院不予支持。3、关于***主张未签订书面劳动合同双倍工资25432元是否超过仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，***在与鹏发变电公司建立劳动关系后，鹏发变电公司应当自用工之日起一个月内与***订立书面劳动合同，现因双方从建立劳动关系至解除劳动合同之日止双方未订立劳动合同，***对其权利已被侵害的事实应当是明知的，因此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定，***主张的未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应当于双方未订立书面劳动合同届满一年之日起开始计算。从***于2014年8月5日提交的申请书证实，鹏发变电公司于当日正式接受***为其公司职员，也就是说双方于2014年8月5日建立了劳动关系，但双方从2014年8月5日至2015年8月4日未签订书面劳动合同。现***于2017年1月3日申请仲裁，***要求鹏发变电公司支付未签订书面劳动合同二倍工资25432元的诉讼请求已超过仲裁时效，本院依法不予支持。

综上所述，鹏发变电公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院对一审法院的判决结果予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初734、889号民事判决第一项；

二、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初734、889号民事判决第二项、三项、四项；

三、湖北鹏发送变电工程有限公司于收到本判决书后10日内向***支付住院伙食补助费690元、护理费3680元、停工留薪期间工资13872元、一次性伤残就业补助金43282元，共计61524元；

四、驳回湖北鹏发送变电工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖北鹏发送变电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高见成

审判员　　张　灿

审判员　　胡建华

二〇一七年九月十二日

书记员　　朱晓冬