浦城县华通工程有限公司、某某如建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终1055号

上诉人（原审被告）：浦城县华通工程有限公司，住所地福建省南平市浦城县莲塘路227号，统一社会信用代码91350722766158629G。

法定代表人：廖武伟，总经理。

被上诉人（原审原告）：**如，男，1967年4月11日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：吴志成，福建吴氏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈平娟，福建吴氏律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1981年3月22日出生，汉族，住福建省罗源县。

委托诉讼代理人：商毅，福建三山律师事务所律师。

上诉人浦城县华通工程有限公司（以下简称华通公司）因与被上诉人**如、**建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

华通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**如对华通公司的诉讼请求或者发回一审法院重新审理以及将材料移送公安机关或检察机关查处；2.一、二审诉讼费用由**如负担。事实与理由：一、一审法院没有将材料移送公安机关或检察机关查处，严重违反法定程序。根据最高人民法院的相关规定，民事案件审理中，法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪的，应当按以下情况处理：1.根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。2.审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复。3.审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。一审判决认定**将工程施工费用641100元占有使用且拒不支付给**如，**的行为构成职务侵占罪，应当依法追究责任。二、2016年02月26日华通公司与**如签订《项目施工内部承包合同》，该合同是福清市高山至牛头尾公路路面拓宽改造工程，工程总造价20634000元，该工程由持股比例最大股东**（持股44%）进行控制管理，当时的社会保障登记证、统计登记证、现金支票、转账支票、公章、法人章、财务章、廖俊昕二级建造师证及B证、网银盾、密码器、社保登陆卡、银行日记账、资质证书、安全生产许可证、营业执照等交给叶润木（持股5%），再由叶润木交给**，所有工程款由华通公司转给**，再由**转给**如。华通公司已经将福清市沙埔镇人民政府所拨工程款20401673.7元扣除各种税金和财务费用等121838.1元后的20279835.6元工程款全部转给**。直到**如2019年4月11日起诉后，华通公司收到法院材料才知道**利用职务之便私自将641150元占为己有，因此，一审判决认定的事实不清，且存在错误。三、一审判决程序错误，认定事实不清导致适用法律全部错误。

**如辩称，根据华通公司与**如签订的内部承包合同的约定，华通公司为付款责任人，根据合同相对性原则，华通公司应当将款项支付给**如而非**。华通公司在一审中已经认可**为华通公司在福州的负责人，华通公司自行将款项转给**所产生的相应法律后果应当自行承担，**如自始至终未免除华通公司的付款责任。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。至于华通公司主张**的行为涉嫌刑事犯罪，应当自行向公安部门报案或另行起诉，与本案无关。

**辩称，一、**如与**之间不存在合同关系，**没有向**如支付工程款的合同义务。**如与**间也不存在委托代理关系，**如没有委托**代收款项，**没有向**如支付所收款项的义务。即使存在委托付款关系，在受托人未转付款时，对外承担责任的也是委托人华通公司，委托人与受托人间纠纷应另案处理。二、**如与华通公司间存在承包（挂靠）关系，各方签订有《单位工程内部责任制承包协议书》，华通公司负有按约履行合同的义务，根据合同相对性原则，**如应向华通公司主张权利。**是否涉嫌刑事犯罪并不能否定本案**如与华通公司之间存在的民商事法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，一审法院继续审理本案并无不当，这样更有利于依法保护民事主体的民事权利。三、一审判决并未如华通公司所述认定“**将工程施工费用641100元占用、使用且拒不支付给**如”。自2013年12月20日起**即为华通公司的最大股东，持股44%，为该公司实际控制人。华通公司长期使用**的银行卡作为公司资金收支账户，**的银行卡也由公司财务保管。华通公司公账与**的银行卡间资金往来情况，是公司内部问题，与本案无关，即使有纠纷也应另案处理，但不能因此免除华通公司对外付款的义务。另根据《单位工程内部责任制承包协议书》的约定，华通公司有权收取“3.5%管理费以及其他税金等”，而华通公司竟然在没有扣除管理费及其他税金的情况下，将收到的全部工程款（仅扣除银行转账费用）转给**，该行为与其主张的“工程款由**转付给**如”不符。只有在华通公司确认所转给**的款项均是应支付给**如的，而**没有支付并将部分款项非法占为己有的情况下，**才涉嫌职务侵占”，但华通公司虽主张**职务侵占，却未提交充分证据予以证明，公安机关至今也未立案受理。在此情况下，难以认定存在“**经济犯罪嫌疑线索、材料”，一审依法无需“应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处”。

**如向一审法院起诉请求：判令华通公司立即向**如返还工程扣款206340元、工程质量安全保证金434760元，并支付资金占用费（以641100元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年9月8日起计算至还清所有款项之日止）。

一审法院认定事实：2016年2月26日，华通公司与**如签订《项目施工内部承包合同》，将福清市高山至牛头尾公路路面拓宽改造工程工程转包给**如施工。承包合同约定：工程造价2063.4万元整，合同工期210个日历天；由廖俊昕担任项目经理；**如所收的工程款须全额汇入华通公司指定的银行账户，**如提出每月用款计划或付款通知书，经华通公司总负责人或其授权人审批后付给**如；双方商定，**如按工程总造价缴纳给华通公司的管理费为3.5%，管理费按工程款到账分六次给华通公司；本工程所应交纳的其他税金由华通公司提供材料，**如自行交纳；本工程所产生的各项收费均由**如承担；业主工程款到位后，华通公司在3天内审核**如完成的工程量后支付；从项目开工之日起至工程竣工验收备案之日止，华通公司项目经理工资按2000元/月收取，外派管理人员或现场管理人员工资每次1000元。沙埔镇政府已向华通公司付清涉案总工程款21475446元。华通公司及华通公司通过**自2016年4月22日至2018年2月14日期间及2019年12月30日合计向**如付款20003404.7元。**如曾于2019年4月11日向一审法院起诉华通公司。

华通公司收到业主方支付的工程款后，除2017年12月22日及2018年2月12日两笔款项有扣除税金、管理费及建造师工资外，其余各笔款项仅只扣除汇款费用后先汇付至**个人银行账户，由**如填写支付凭证确认扣款金额后，经林平、**等人审批后，再通过**账户汇付给**如。

2019年12月30日**如向华通公司出具一份领款申请书，除载明申请领回涉案工程尾款1073772元外，另备注：尾款之前的全部工程已由华通公司支付给福州负责人**，但**并未将工程预付款206390元及工程质量保证金434760元支付给**如，现经双方协商一致，自签字之日起至2020年上半年止拿出未付款凭据，由双方一起向**追讨。

另查明，根据工商登记信息显示，**及案外人林平自2013年12月20日起成为华通公司股东，其中**持股44%、林平持股15%，两人自2016年12月26日起不再是华通公司股东。

一审法院认为，华通公司将其承建的福清市高山至牛头尾公路路面拓宽改造工程转包给无相应施工资质的**如，双方签订的《项目施工内部承包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，施工合同虽无效，但**如施工的涉案工程项目已竣工验收并投入使用，沙埔镇人民政府作为业主方已向华通公司支付包括保修金在内的全部工程款21475446元，**如作为实际施工人有权取得相应的施工费用。**如自认华通公司通过**代为支付工程款18929632.7元，华通公司另向**如支付工程保修金1073772元，**如主张尚欠工程款差额641100元未付，华通公司未提出相反证据予以反驳，一审法院予以确认。各方争议焦点在于应由华通公司或**支付该工程款差额，经审查，**如、华通公司之间存在建设工程转包合同关系，合同无效，**如已对涉案工程进行施工，华通公司有义务向**如返还相应的工程施工费用，即华通公司系付款责任人。华通公司未将涉案工程款直接支付给**如，反而将大部分款项转汇至其股东即**账户，并由**代表华通公司向**如付款，则**实施的行为的法律后果应由华通公司承担，故华通公司应承担相应的付款责任。**如出具的领款申请书虽确认华通公司已将讼争款项支付给**，同意与华通公司一同向**催讨，但并未放弃向华通公司主张剩余工程款的权利，华通公司主张**如应向**主张权利缺乏依据，不予支持。华通公司认可**系其福州负责人，其向**汇付工程款成立何种法律关系，**是否截留部分款项属于其内部纠纷，与本案讼争纠纷无关，应由华通公司与**另行主张处理，本案不予涉及。

关于本案利息起算点问题。**如认可华通公司暂扣讼争款项作为质保金等费用，双方未约定具体返还时间，该保证金具有保证施工安全、施工质量及保障工资支付等功能，涉案工程虽于2017年9月8日竣工验收，但上述功能并未丧失，**如主张从2017年9月8日起计算资金占用费依据不足，一审法院不予支持。沙埔镇人民政府至2019年12月27日才支付质量保证金，表明涉案工程此时才不存在质量保修及施工安全等问题，该保证金的功能已丧失，故华通公司应从收到质保金之日起三日内支付剩余预留的质保金，逾期应承担支付逾期付款利息的责任，该利息可按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率从2019年12月31日起计算。

一审判决：一、华通公司于判决生效之日起十日内向**如支付工程施工费用641100元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率从2019年12月31日起计至款项还清之日止；二、驳回**如其他诉讼请求。本案案件受理费10942元，由**如负担646元，由华通公司负担10296元。

二审中，**提交《收条》一份。经质证和审查，由于该收条无原件予以核对，对其真实性本院无法确认。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，首先，**如是基于其与华通公司之间成立的转包关系向华通公司主张工程款，双方签订有《单位工程内部责任制承包协议书》，华通公司系合同签订主体，依约负有支付工程款的义务。虽然该承包协议因**如无相应施工资质而被认定无效，但双方之间实质上仍属于商事法律关系，一审法院就该经济纠纷进行实体审理，并依法作出判决于法有据。

其次，华通公司确认案涉工程施工期间，**系公司大股东及实际控制人，负责公司的经营管理，故在此期间华通公司公账与**个人账户之间存在频繁的财务往来符合常理。二审调查中，华通公司亦确认向**转账支付的款项中并未具体明确哪一笔款项是应当支付给**如的工程款，即相应款项并未特定化，结合**实际控制人的身份，目前暂无证据表明**涉嫌侵占案涉工程款，一审未将本案移送公安机关或检察机关并无不当。

最后，就华通公司二审调查陈述而言，其与**之间的纠纷涉及公司内部治理及股权转让等问题，与本案不是同一法律关系，应当分别审理。若华通公司认为**实际经营管理公司期间涉嫌刑事犯罪，可自行向公安机关报案处理。

综上所述，华通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10296元，由浦城县华通工程有限公司负担；一审案件受理费按照一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王燕燕

审 判 员　徐　晶

审 判 员　陈　青

二〇二一年三月十二日

法官助理　廖小航

书 记 员　林丹青