江苏驰丰建设有限公司、盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5880号

上诉人（原审被告）：江苏驰丰建设有限公司，住所地在江苏省溧阳市天目湖镇天目湖商业中心东A幢东A-bl06。

法定代表人：陈志明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐勤勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王飞，江苏木瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区通港大道与疏港航道交汇南侧。

法定代表人：陈严超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿金勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱晓燕，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。

上诉人江苏驰丰建设有限公司（以下简称驰丰公司）因与被上诉人盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司（以下简称盛鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

驰丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、发回重审或依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。（一）涉案《混凝土预制加工承揽合同》第四条：付款结算方式约定合同签订生效时甲方（上诉人）付20万元（订金）给乙方（被上诉人）的指定账户……；第七条第五款：本合同一式三份，甲方执两份、乙方执一份，经双方签字或盖章后生效；合同尾部：个人账号：江苏农村商业银行，陈某。上诉人在涉案合同上加盖公章后，并于当日向陈某尾数为2414账号中汇款20万订金，但一审判决仍判决上诉人承担20万元自2020年7月14日起至2020年10月8日按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算的利息。（二）2020年9月30日、2020年10月1日，上诉人通过银行转账方式分别向被上诉人支付100万元，合计200万元合格的预制桥梁款。经向银行查询，现网银转账均是当日到账。因此，即使上诉人应承担违约金，也应当从2020年9月30日、2020年10月1日起计算，而不是均从2020年10月8日起计算。（三）涉案合同约定，经甲、乙双方一致确认的有关本合同的书面文件（包括补充协议、签证及设计文件等）均为合同的有效附件。设计图纸要求预制桥梁封头应用C40混凝土制作，但被上诉人却用砖头和混凝土制作封头，与涉案合同的约定严重不符。监理单位发现该情况后立即发出整改通知要求整改，但被上诉人拒绝整改；为了不影响工程进度，无奈之下，上诉人只好自己整改重作。据此，该封头的费用应当在承揽费用中予以扣减。但一审判决却以“虽然梁板出厂交付单所载的梁板数量与合同约定不符，不含封头的数量，但被告提交的监理通知单中有对封头的整改要求，由此可以证明原告已向被告交付了封头（详见一审判决书第5页倒数1-3行）”，并以此支持了被上诉人对封头款的诉请。一审判决在未查清事实的情况下作出该认定，实属草率，且与事实严重不符。二、一审判决存在适用法律错误。（一）涉案合同约定，被上诉人应在2020年8月31日前完成生产和安装任务。但被上诉人在2020年10月中旬才将预制桥梁板运送至涉案工程地，致使涉案工程延期，已构成严重违约。合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，在上诉人与被上诉人均存在违约行为的情况下，根据前述法律规定，延期付款违约金不应当得到支持。（二）一审判决认定本案为承揽合同关系。被上诉人作为承揽人只有按照涉案承揽合同的约定提供合格的工作成果，上诉人作为定作人才有义务给付承揽费用。在一审庭审中，上诉人向一审法庭提交了《监理通知单（质量类）》一份、《混凝土强度试验检测报告（回弹法）》多份，以证明被上诉人提交的部分工作成果不符合质量要求。《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”根据该法律规定，一方面，被上诉人无权向上诉人主张不合格的预制桥梁款的延期付款违约金；另一方面，上诉人可以选择要求被上诉人承担减少报酬、赔偿损失等违约责任。但一审判决无视上诉人提供的证据以及相关法律法规的规定，判决支持了被上诉人全部诉讼主张，明显与法律规定相背而行。三、一审判决有失公平。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了《监理通知单（质量类）》一份以证明被上诉人提交的桥梁封头不符合质量要求，但被上诉人在质证时称：“被告要求用砖头和混凝土制作封头……”。根据《民事诉讼法》第九十条之规定的举证责任分配原则，被上诉人应提供相应的证据证明自己的主张；否则，应当承担举证不能的不利后果。但一审判决竟然在被上诉人未提供证据的情况下，判决支持了被上诉人要求上诉人支付全部封头款的主张。其外，上诉人在一审中向法庭提交了《混凝土强度试验检测报告（回弹法）》多份，以证明被上诉人交付的桥梁板强度不合格，该检测报告中浇筑的日期、浇筑运输方式等信息均由被上诉人提供，被上诉人参与整个检测过程。该份检测报告合法有效，证明目的清晰。但一审判决竟然认定上诉人未提交充分确凿证据来证明部分预制桥梁存在质量问题。综上，一审判决存在认定事实、适用法律错误，且有失公平。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。

盛鑫公司答辩称：1、一审法院认定事实正确。上诉人没有向被上诉人支付过定金。上诉人在一审对其在2020年10月8日付款200万元、2021年5月19日付款40万元，总共付款240万元的事实没有异议。2、一审法院适用法律正确。案涉承揽合同约定了上诉人付款在先，被上诉人交付工作成果在后，上诉人在签订合同时即2020年7月13日应当支付定金20万元，2020年8月10日应当支付承揽费用100万元，上诉人均没有履行上述义务，导致合同迟延履行，应当是上诉人违约，本案被上诉人没有任何违约行为，不适用所谓的双方违约的法律规定。上诉人所谓的封头质量问题属于外观问题，上诉人在验货时就应当可以发现，但上诉人收货时没有提出异议。在安装结束以及到被上诉人起诉之前也从来没有向被上诉人提出过任何的质量异议，没有通知被上诉人要进行整改。一审中上诉人自认工程已经通过完工验收，所以被上诉人交付的工作成果合格，上诉人主张没有依据。3、一审判决公平公正。上诉人不守诚信，未能按照合同约定的义务及时履行义务，在工程完工验收之后仍然没有及时付款，其在被上诉人起诉之后才向法庭提出所谓的质量问题，我方认为其目的是为了逃避法律责任，所以一审判决是客观公正合法的。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。

盛鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令驰丰公司给付盛鑫公司承揽费用822986元，并承担每笔承揽费用自逾期之日到实际履行之日止按月息2%计算的利息；2.驰丰公司给付盛鑫公司代理费用27000元；3.本案诉讼费用由驰丰公司承担。

一审法院认定事实：2020年7月13日，盛鑫公司（乙方）与驰丰公司（甲方）签订《混凝土预制梁加工承揽合同》，约定甲方委托乙方生产睢宁经济开发区九旭大道市政工程——老龙河桥所需的预应力混凝土预制构件，规格3*20米的预制梁数量为1543.62m³，单价2068元/m³，另需封头61.56m³，单价500元/m³，总金额合计为3222986元;加工原材料由甲方委托乙方自行采购（但材料质量应符合国家相关规定，并经检测及甲方监理验收合格）；合同签订生效时甲方付20万元（订金）给乙方的指定账户，2020年8月10日付款100万元，预制完成再付款100万元，余款在安装完成后20天内结清；双方预定在2020年8月31日前完成生产和安装任务，但因甲方未按合同约定支付合同价款的，工期应相应顺延；甲方有义务按照合同约定的相应付款期限如期、足额付款，不能按期支付板梁款应支付违约金，按月息2%计算；经甲、乙双方一致确认的有关本合同的书面文件（包括补充协议、签证、简函、通知、报告以及设计文件等）均为合同的有效附件，与合同具有同等的法律效力；合同履行过程中如发生纠纷，协商不成的，由败诉方承担盛鑫公司方的律师费用。

2020年10月7日，盛鑫公司向驰丰公司交付案涉预制梁，并出具梁板出厂交付单。该交付单记载梁板规格20米，中板块/方138，边板块/方24，合计块/方162/1543.62m³。2020年10月19日，雷某签字确认。驰丰公司分别于2020年10月8日、2021年5月19日向盛鑫公司给付200万元、40万元，尚欠822986元。

另，2020年10月19日，案涉工程的监理单位出具监理通知单（质量类），载明九旭大桥梁板封头材料，设计图纸要求使用C40混凝土封头，现场发现封头材料使用砖砌，与设计图纸不符，责令施工单位立即安排人员落实整改，自检合格后报监理单位复查，待监理复查合格后方可进行下道工序施工。目前桥梁工程已通过完工验收。

一审审理中，一审法院依盛鑫公司的申请，依法作出了（2021）苏0982民初3488号民事裁定书，盛鑫公司为此支出保全费5000元。

一审法院认为，盛鑫公司与驰丰公司之间的承揽合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。盛鑫公司完成了承揽作业，驰丰公司接受了承揽成果，且桥梁工程已通过完工验收，故驰丰公司应当履行支付承揽款822986元的义务。驰丰公司辩称盛鑫公司未交付封头。虽然梁板出厂交付单所载的梁板数量与合同约定不符，不含封头的数量，但驰丰公司提交的监理通知单中有对封头的整改要求，由此可以证明盛鑫公司已向驰丰公司交付了封头。

关于盛鑫公司主张的利息损失，双方约定违约金按月息2%计算，超过法律规定的标准，一审法院酌定违约金按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算。双方约定合同签订生效时付款20万元，2020年8月10日付款100万元，预制完成付款100万元，余款在安装完成后20天内结清。盛鑫公司主张预制完成的时间为2020年9月8日，但未提交证据予以证明，故应以盛鑫公司向驰丰公司交付预制梁的时间2020年10月7日为预制完成时间。合同签订生效的时间为2020年7月13日，安装完成的时间为驰丰公司在出厂单签字确认的时间2020年10月19日。故驰丰公司应承担20万元自2020年7月14日起至2020年10月8日止、100万元自2020年8月11日起至2020年10月8日止、20万元自2020年10月8日起至2021年5月19日止、20万元自2020年11月3日起至2021年5月19日止、822986元自2020年11月3日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算的利息。

关于驰丰公司抗辩盛鑫公司提供的预制梁强度不符合合同约定及附件要求，驰丰公司并未提交充分确凿的证据以及相应的具体损失数额，亦未就该损失提出反诉，故一审法院在本案中对此不予理涉，驰丰公司对此可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、驰丰公司于判决生效之日起30日内给付盛鑫公司822986元，并承担20万元自2020年7月14日起至2020年10月8日止、100万元自2020年8月11日起至2020年10月8日止、20万元自2020年10月8日起至2021年5月19日止、20万元自2020年11月3日起至2021年5月19日止、822986元自2020年11月3日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算的利息。二、驰丰公司于判决生效之日起30日内赔偿盛鑫公司代理费27000元。三、驳回盛鑫公司的其余诉讼请求。案件受理费14626元，减半收取7313元，由盛鑫公司负担549元，驰丰公司负担6764元。保全费5000元，于判决生效后30日内直接支付给盛鑫公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人驰丰公司提交的2020年7月16日上诉人通过银行向合同约定的陈某支付20万元的转账记录、被上诉人公司工商信息、中国农业银行交易明细清单，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；2021年5月19日转账40万元、2020年9月3日转账100万元、2020年10月1日转账100万元的交易回单，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被上诉人提交的2020年10月9日、10月13日现场视频，真实性、关联性不能确认，本院不予采信；耿金勇与建设单位王某的微信聊天记录截图，真实性、关联性不能确认，内容也不能直接反映被上诉人所主张的现场不具备安装条件，本院不予采信；耿金勇与徐勤勇、雷某的通话录音具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；桥梁照片，关联性不能确认，本院不予采信；水泥混凝土抗压强度试验检测报告，该检测报告系第三方委托，上诉人对真实性、合法性存有异议，对该证据本院不予采信。

一审法院认定事实除“驰丰公司分别于2020年10月8日、2021年5月19日向盛鑫公司给付200万元、40万元”有误外，其他内容属实，本院予以确认。

本院另查明，驰丰公司于2020年7月16日、2020年9月30日、2020年10月1日、2021年5月19日分别向盛鑫公司支付20万元、100万元、100万元、40万元。盛鑫公司于2020年10月4日向驰丰公司退还20万元，该20万元系驰丰公司于2020年7月16日给付的订金。

本案二审的争议焦点是：1、被上诉人提交的工作成果是否存在质量问题，其主张的承揽费用是否应予以减少；2、被上诉人是否存在迟延履行的违约行为，上诉人是否应当向被上诉人支付逾期付款违约金，违约金数额应如何确定。

本院认为：关于争议焦点1，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人驰丰公司认为被上诉人提供的预制梁梁板存在质量问题，但上诉人未能提供充分证据予以证实，亦未提交证据证明其曾就预制梁梁板质量问题向被上诉人提出过异议，依法应当承担不利的后果。上诉人提交的检测报告系案外人单方委托，真实性、合法性不能确认，不应予以采信。上诉人驰丰公司还认为被上诉人提供的封头存在质量问题。本案双方一致确认，根据设计文件，封头应当符合C40标准，被上诉人自认封头由砖头和混凝土制作，未按照C40标准，应当认定被上诉人提供的封头不符合合同约定。被上诉人称是上诉人要求用砖头和混凝土制作封头，但被上诉人对此未能提交证据予以证实，依法应当承担不利的后果。综合合同约定的封头价款、被上诉人的违约情形以及违约后果，本院酌情减少被上诉人承揽报酬5000元，即上诉人应当向被上诉人支付承揽报酬817986元。

关于争议焦点2，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。上诉人驰丰公司未能按照约定的付款时间向被上诉人支付款项，依法应当承担逾期付款的违约责任。上诉人认为双方均存在违约行为，故逾期付款违约金不应支持的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。双方约定违约金按月息2%计算，超过法律规定的标准，一审酌定违约金按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算并无不当。双方约定，合同签订生效时付订金20万元，2020年8月10日付款100万元，预制完成付款100万元，余款在安装完成后20天内结清。本案合同签订生效时间为2020年7月13日，预制完成时间应按出厂交付单发货时间认定为2020年10月7日，安装完成时间应按收货方在出厂交付单签字确认时间认定为2020年10月19日。根据双方约定的付款时间、金额以及驰丰公司的实际付款时间、金额，驰丰公司依法应当承担20万元自2020年7月14日起至2020年7月16日止,100万元自2020年8月11日起至2020年9月30日止，20万元自2020年10月5日起至2021年5月19日止,20万元自2020年11月9日起至2021年5月19日止，817986元自2020年11月9日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率4倍计算的利息。

综上所述，驰丰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3488号民事判决第二项，即江苏驰丰建设有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司代理费27000元。

二、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3488号民事判决第三项。

三、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3488号民事判决第一项为江苏驰丰建设有限公司于本判决生效之日起30日内给付盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司817986元，并承担20万元自2020年7月14日起至2020年7月16日止,100万元自2020年8月11日起至2020年9月30日止，20万元自2020年10月5日起至2021年5月19日止,20万元自2020年11月9日起至2021年5月19日止，817986元自2020年11月9日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算的利息。

四、驳回盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14626元，减半收取7313元，由盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司负担633元，江苏驰丰建设有限公司负担6680元；保全费5000元，由江苏驰丰建设有限公司直接支付给盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司。二审案件受理费14626元，由盐城市大丰盛鑫汇嘉公路桥梁构件有限公司负担1266元，江苏驰丰建设有限公司负担13360元。

本判决为终审判决。

审判长　　王峰

审判员　　胥霞

审判员　　赵阳

二〇二二年一月二十五日

书记员　　朱滢