某某与江苏豪鑫建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0722民初8295号

原告:***，男，1976年9月6日生，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：张进，江苏恒旭律师事务所律师。

被告:江苏豪鑫建设工程有限公司，住江苏省盐城市城南新区新都街道金融城5号楼701室。

法定代表人：张明，董事长。

委托诉讼代理人：侯沛梅,女,1969年1月20日生，汉族，住东海县。

被告：倪爱军，男，1968年6月14日生，汉族，住东海县。

原告***与被告江苏豪鑫建设工程有限公司（以下简称豪鑫公司）、倪爱军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员周文独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张进、被告豪鑫公司的委托诉讼代理人侯沛梅到庭参加诉讼。被告倪爱军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还工程款271302元；2、案件受理费及律师费均由被告承担。事实与理由：2016年5月31日，二被告将承建的东海县温泉第二中心小学教学综合楼土建及粉刷等工程包清工给原告，原告按约完成施工并通过主体验收。被告欠原告工程款等款项共计409302元，已付138000元（以原告签字为准），尚欠271302元。经原告多次催要，被告一拖再拖不予支付。为此特诉至法院，请求依法裁判。

被告豪鑫公司辩称：原告起诉的欠工程款是事实，由倪爱军以我公司的名义干的，我公司中标的。工程当时是三个人合伙的，干的过程中另外两个人退股的，退股后要求返还人民币70万元。当时倪爱军没有钱给人，说是110万元连本带利还的。当时教育局说是一年分两次付款，在2016年春节付款110万元，钱到我公司后，才知道倪爱军有官司，当时合伙的另外一个人起诉了，在教育局就已经把钱保全，后来钱到了公司账户上，这钱仍然是保全的。后来年底要付工钱，经过协商，倪爱军同意给了另个一个合伙人刘长君50万元，余下的60万元按比例发放给了工人。当时是连云区法院保全的，50万元是倪爱军同意付的。当时***也是按比例拿一部分工程款，余下的款工人分了。后教育局在今年10月付40万元，除开票大约有37万元左右，钱到公司后，刘长君把保全书又送到公司，又保全了这笔钱，法官通知要执行这笔钱，后工人就一直等着这笔钱，没有钱付给***和其他的工人了。钱在公司没有解除保全，但公司没有办法发放，公司没有用过这笔钱。

被告倪爱军在法定期限内未答辩。

本院经审理认定事实如下：2016年4月份，东海县温泉镇第二中心小学教学综合楼工程公开招标，案外人李立良借用被告豪鑫公司的资质，以豪鑫公司名义投标后中标。2016年4月13日豪鑫公司与东海县温泉镇第二中心小学签订了《建设工程施工合同》，签约合同价为4026579.93元，后被告豪鑫公司将该工程转包给无施工资质的被告倪爱军实际施工。

2016年5月31日，被告倪爱军以豪鑫公司教学综合楼工程项目经理部（甲方）名义与原告***（乙方）签订《瓦工、粉刷班组协议书》，协议约定***承包教学综合楼混凝土浇筑、填充墙、内外墙粉刷、楼地面找平层、层面找平层、散水坡分项工程。协议书第1条约定，乙方负责包清工，按图纸实际产生面积（教学楼为框架共计：2760平方米），每平方米120元结算包工总价（总价为331200元）、本项目技术服务费30000元。第2条约定包工费支付：主体通过质安站验收合格付至该班组清工总包价的80%（平时支款不得超过完成工程价的60%），余款在年底一次性付清包工款（时间为本年底）。

2017年1月10日，原告***与被告倪爱军结算，出具了《东海县温泉镇第二中心小学教学综合楼瓦工、粉刷工及工程技术完成工程量清单价确认》，人工完成工程量价合计396342元，借款壹万元付钢筋款，1500元付运费；已付工人费按签字为准。由原告和被告倪爱军签名，被告倪爱军并加盖了豪鑫公司项目经理部印章予以确认。在页底空白处写有：“以上款项用温泉镇第二中心小学教学综合楼后期来款支付，倪爱军”。施工中，2016年5月26日，原告出资1460元，支付相关材料费用。被告倪爱军已付原告工程款138000元，剩余工程款未付，引起诉讼。

另查，东海县温泉镇第二中心小学教学综合楼工程未经竣工验收，但已投入使用。庭审中，被告豪鑫公司陈述愿意在东海县教育局工程款到位后如实向原告付款。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的《瓦工、粉刷班组协议书》、工程量清单价确认表、收据等证据予以证实，本院依法予以确认。

本院认为，案外人李立良借用被告豪鑫公司的建筑资质来签订涉案工程的建设工程施工合同，后豪鑫公司又将工程转包给无施工资质的倪爱军来施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告倪爱军与原告***签订的《瓦工、粉刷班组协议书》系无效合同。但原告***已按约完成施工工程，工程虽未经验收合格，但已投入使用，被告倪爱军应当承担给付工程款的义务。被告豪鑫公司无论是作为被借用方，还是转包方，合同因违反法律强制规定应认定无效，被告豪鑫公司应当根据相关法律规定，对倪爱军欠付的工程款承担连带清偿责任。

原告起诉的工程欠款中包含支付相关材料费用1460元，“借款壹万元付钢筋款，1500元付运费”，相当于垫资，依照司法解释的相关规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

原告要求被告支付律师代理费，没有法律依据，本院不予支持，综上，原告的部分诉讼请求合理合法，本院予以支持。被告倪爱军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，应当承担举证不能和判决与其不利的法律后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条第二款、第十四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏豪鑫建设工程有限公司、倪爱军于本判决生效后十日内向原告***连带支付工程价款271302元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费5370元，减半收取2685元，保全费2020元，合计4705元，由被告江苏豪鑫建设工程有限公司、倪爱军连带负担（已由原告垫付，被告负担部分于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费5370元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。逾期不交，则报江苏省连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　周　文

二〇一七年十二月十九日

书记员　赵方会

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（二）《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。