苏州顺天建筑安装有限公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终9395号

上诉人（原审原告）：苏州顺天建筑安装有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道相城大道789号凯翔大厦南楼6026室。

法定代表人：王巍，总经理。

委托诉讼代理人：杨羿珺，江苏吴鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月10日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：张康亮，上海百悦律师事务所律师。

上诉人苏州顺天建筑安装有限公司（以下简称顺天公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

顺天公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

被上诉人***辩称：双方存在劳动关系，一审判决正确。

顺天公司向一审法院起诉请求：请求法院判令1、顺天公司、***之间不存在劳动关系；2、顺天公司无需支付***2016年3月的工资2728元。

一审法院认定事实：顺天公司与闫红兵于2015年2月6日签订《吴中地产景山玫瑰园仿石保温一体板工程施工合同》，约定由顺天公司将吴中地产景山玫瑰园仿石保温一体板工程发包给闫红兵施工，合同总价360000元，综合包干单价中已经包含且不限于人工费、工器具费等。合同还对其他事宜做了相应约定。后，ＸＸ于2015年5月21日、6月10日、9月26日、11月16日分别向闫红兵转账支付26000元、41861.8元、20000元、9700元，用途备注施工费。闫红兵于2015年11月5日出具收条确认收到玫瑰园一期工程进度款50000元，于2016年2月3日出具收条确认收到玫瑰园一期施工费现金147000元。闫红兵另于2016年2月2日出具承诺书，载明：本人闫红兵承接苏州顺天景山玫瑰园东区一期施工，按合同约定施工完毕，经甲方业主验收合格付至工程总量80%，顺天按照合同约定履行完毕。因接近年关，本人资金有点困难，现申请公司帮助结11000平方，付至95%……现本人承诺如下：（1）因本工程甲方、业主方未验收，还有少量收尾工作未完成，本人保证年后2月22号以前（初十五）人员到现场，听从顺天项目部安排完成整改及剩余的工程量，直至甲方、业主方验收通过。（2）保证本次收款全部用于发放施工人员工资……本人未按以上承诺执行，本人自愿放弃在公司所有项目的结算及剩余的款项，公司用于另请工人完成剩余工程量费用。

***于2016年6月30日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与顺天公司之间存在劳动关系，顺天公司支付其2016年3月工资4200元。仲裁庭审中，冯某、赵某作为证人到庭陈述：其是在苏州市××新区景山玫瑰园干活的，原来跟一个包工头闫红兵做，2016年3月初，顺天公司的现场经理陆顺找***、冯某及赵某为该公司干活，工作内容是为玫瑰园工程的外墙保温板打胶，所有工作由陆顺安排，受陆顺管理，并约定三人工资均为5000元／月，统一打入申请人银行卡中。2016年4月6日因下雨没法干活，4月7日因赶工期陆顺要求他们上工地工作，***从梯子上摔了下来，由陆顺和另外一个人将他送往医院治疗。该委于2016年8月26日作出相劳人仲案字[2016]538号仲裁裁决书，裁决：一、***与顺天公司之间自2016年3月5日起存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起七日内，顺天公司一次性向***支付2016年3月工资2728元。顺天公司不服该裁决，诉至一审法院。

***认为，其与闫红兵之间是老乡关系，在2016年3月5日之前跟着闫红兵干过活。2015年春节前后跟随闫红兵在玫瑰园工程上干活，到当年7月30日结束，之后又跟随闫红兵至其他工地干活，在2016年2月春节前，***不再跟随闫红兵干活。2016年3月5日，因涉案工程需整改和扫尾，顺天公司的经理陆顺直接联系***，要求其去涉案工地干活，顺天公司、***自此建立劳动关系。双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为5000元/月，下月月初结上月工资，***负责该工程贴板及维修、打胶的工作。陆顺经理对***进行考勤和管理，工作时间具有弹性，视是否需要维修，由陆顺安排，如其打电话来就去工地，不打电话就不去，2016年4月7日，***在工地上受伤，之后未再去干活，陆顺垫付了医药费至少四万多元。顺天公司未足额发放2016年3月的工资，现要求以5000元/月标准除以21.75天后再扣除已经支付的1640元为2728元。

顺天公司认为，其公司将涉案工程交闫红兵承包，***系受闫红兵雇佣至其玫瑰园工地干活，与其公司并无劳动关系。因涉案零星工程施工及保修需要，闫红兵承诺在2016年春节后派人来到涉案工地，听从其公司安排完成工作，并保证通过业主方验收。***系受闫红兵指派来的，虽然现场听从其公司人员安排工作，但并非劳动关系，其公司所支付的1640元也系迫于无奈代闫红兵支付***的生活费。其公司与闫红兵在2015年就涉案工程进行过结算，之后闫红兵也曾要求其公司针对2016年的工程进行结算，但之后未按期来。

一审审理过程中，顺天公司为证明其主张，向一审法院提供:1、仲裁裁决书复印件、快递凭证复印件、签收凭证复印件，证明本案经仲裁前置程序。2、《施工合同》、转账凭证打印件、闫红兵出具的收条、承诺书、结算单，证明顺天公司将***工作工地的工程分包给了闫红兵，由闫红兵自行雇佣工人施工，工资由闫红兵自行承担，顺天公司向闫红兵支付工程款。闫红兵在2016年2月2日出具的承诺书中承诺于春节后派人到工地上完成整改工作，***在年后到工地上工作是受闫红兵的指派。2016年9月13日，闫红兵还要求顺天公司与其结算玫瑰园工程的工程款，进一步证明至少在该时间节点之前该工程还属于闫红兵承包。3、闫红兵施工队人员名单，该材料系闫红兵根据其公司要求于2015年提供的，证明***及其仲裁阶段申请的证人冯某、赵某都是闫红兵雇佣的工人，***在玫瑰园工程的工资是由闫红兵发放并由***签字确认。4、闫红兵与苏州新苏摩天建筑安装有限公司签订的劳务合同及为履行该劳务合同所雇佣的施工人员名单，证明***及其仲裁阶段申请的证人冯某、赵某是长期跟随闫红兵工作的雇工。

经质证，***对证据1无异议。对证据2真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。施工合同签订日期为2015年2月6日，原、***建立劳动关系的时间为2016年3月5日，顺天公司将该项目承包给闫红兵的事实与顺天公司雇佣***直接进行工作安排并无直接关联性。闫红兵的承诺只能证明闫红兵为了完成与顺天公司之间的协议自行雇工和发放工资，与顺天公司直接雇佣***无关。付款凭证与***无关。结算写到的玫瑰园1500元也与顺天公司雇佣***支付相应报酬无关。以上不能证明***与闫红兵存在雇佣或者用工关系。对证据3真实性无异议，关联性及证明目的不予认可。该材料载明时间是2015年，注明以上人员施工费由闫红兵统一发放，不能证明2016年3月5日之后原、***之间不存在用工关系。对证据4真实性无异议，关联性及证明目的有异议。***在2015年曾随闫红兵在工地上工作过，但并非长期跟随。2016年3月5日起，***系受顺天公司公司指派到涉案工地干活的，与闫红兵无关。

***为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、仲裁裁决书复印件，证明仲裁裁决内容，其服从仲裁裁决结果。2、出院记录复印件、医药费票据复印件，证明2016年4月26日，***办理出院手续时，顺天公司的办公室主任肖劲松在支付***的医疗费用后，拿走了出院记录和医药费票据原件，并在出院记录复印件上签字说明。3、赵某、冯某书写的证明，赵某、冯某是与***一起在顺天公司干活的工人，证实***于2016年4月7日在为顺天公司工作过程中发生意外事故摔伤，并由顺天公司的现场经理陆顺送医院就诊，该二人曾在仲裁时到庭作证。4、录音及书面整理材料，证明肖劲松代表顺天公司与***、***妻子于2016年4月26日在苏州大学附属第二医院住院部协商后续治疗事宜。录音提及陆顺在玫瑰园工地，这个工地在第四页中间部分指的玫瑰园工地，该工地是陆顺管理，***受伤也是陆顺处理。录音整理资料第二页第二段录音开头肖劲松认可现场是由陆顺管理，***是为这个工地干活；第一页倒数两行，肖劲松陈述陆顺走的时候将病历放在前台，由此可以反映由陆顺送***就医并且办理相应手续；第三页十三行显示肖劲松说医药费都垫付了；第三页最后一行肖劲松提出了解决方案。5、门诊挂号费收据和门诊收费票据，证明2016年4月26日出院至今，***多次到医院复诊，自行支付门诊挂号与药费，目前尚未治疗终结。6、律师函、邮寄凭证及查询记录复印件，证明***于2016年6月8日向顺天公司发送律师函，确认后续解决方案，顺天公司收到律师函后，没有任何回应。7、通话记录打印件一份，证明2016年3月至2016年5月，***在顺天公司工作期间归陆顺经理管理与安排，联系多达57次；受伤住院期间，由顺天公司办公室主任肖劲松负责在医院看望，联系过6次，后续协商过程中曾经联系过顺天公司法定代表人王巍一次。陆顺号码为159××××3975，肖劲松号码139××××8191，王巍号码为133××××1388，***号码为138××××8876，通话记录就是该号码的通话记录。8、银行交易明细、转账凭证，证明顺天公司工作人员ＸＸ于2016年4月6日向***支付1640元，备注是玫瑰园，此款系***在2016年3月5日至3月31日的部分工资。

经质证，顺天公司对证据1真实性无异议。对证据2、3不予认可，肖劲松签字的材料未提及其公司，不能证明是交给了其公司。证明系证人证言，应出庭接受质询，且赵某、冯某系闫红兵的雇工，证言缺乏证明力。对证据4不予认可，其公司有名为ＸＸ的财务人员，有名为陆顺的施工员，参与过玫瑰园工程施工，有名为肖劲松的行政人员，在2016年离职，经询问，这些人员不记得有过以上对话。对证据5真实性无异议但是与本案无关。对证据6真实性无异议，其公司是收到了一份函，但是载明内容不予认可，该函没有律师事务所盖章，合法性存在异议。对证据7要求核实原件。对证据8真实性无异议，确认汇款账号系ＸＸ，但该款并非工资，而系代闫红兵支付的生活费。

以上事实，有顺天公司提供顺天公司、***工商信息、身份信息、《吴中地产景山玫瑰园仿石保温一体板工程施工合同》、承诺书、转账凭证、交易明细、仲裁裁决书等证据予以证实。

一审法院认为：在劳动争议案件的审理中，劳动者处于举证能力较弱的地位，为平衡劳动者与用人单位的利益，当劳动者就向用人单位提供劳动，并接受用人单位管理及与其存在一定的人身隶属关系等提供了初步证据时，应由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，如用人单位拒绝举证或举证不充分，则应承担不利的法律后果。对于双方之间是否存在劳动关系，一审法院作分析如下：第一，***在玫瑰园工地受伤，该工地系顺天公司承包的项目。根据***提供的银行交易明细，可以证实顺天公司财务ＸＸ于2016年4月6日向***支付了1640元，同时备注玫瑰园。第二，根据***提供的出院记录复印件，可以证实名为肖劲松的人员签字确认“原件公司已拿走”，顺天公司虽否认收到原件，但认可其公司之前确有名为肖劲松的行政人员。第三，***举证了冯某及赵某出具的证人证言，证人虽在本案中未到庭，但在仲裁庭审中已经出庭作证，并陈述系顺天公司陆顺经理在2016年3月直接找证人及***至玫瑰园工地干活。第四，***举证了录音资料、通话记录，主张曾就工作安排、受伤后的后续治疗、赔偿相应事宜与顺天公司的陆顺、肖劲松多次沟通联系，顺天公司虽不予认可，但认可其公司法定代表人叫王巍，公司有名为陆顺的施工员，参与了玫瑰园工程施工，对于陆顺、王巍、肖劲松的电话号码在一审法院指定期限内未提交核实结果。第五，顺天公司所举证的施工合同、人员名单均为2015年及以前形成的，***亦认可在2015年期间曾随闫红兵在玫瑰园工地干活的事实，该材料与本案争议的劳动关系时间并不相符。顺天公司认为在2016年春节后，***系受闫红兵指派到玫瑰园进行零星工程及保修工作，与其公司无劳动关系，其公司在2016年4月6日的付款系代闫红兵支付生活费，但对此辩解并未提供其他证据予以佐证，也与其公司在2015年期间与闫红兵的结算方式相矛盾。根据顺天公司提供的书面闫红兵的承诺书载明：“……如本人未按以上承诺执行，本人自愿放弃在本公司所有项目的结算及剩余款项，公司用于另请工人完剩余工程量费用”，因此只能说明闫红兵作出了相应承诺，并不能证实闫红兵在2016年3月指派***至玫瑰园工地的事实，相反，亦可能存在闫红兵未按承诺履行后，顺天公司自行派人施工的可能性。综合以上情况，一审法院认为，结合上述分析及本案现有证据，根据高度盖然性原则可以认定***与顺天公司存在劳动关系。基于此，ＸＸ于2016年4月6日支付***的1640元，应为***的工资收入，***主张在2016年3月5日起入职，与工资发放情况基本吻合，一审法院予以认定，故顺天公司、***双方自2016年3月5日起存在劳动关系。对于***主张的2016年3月工资差额，一审法院认为，用人单位在经济实力、信息获取等方面处于强势地位，在证据的占有、收集、提供等方面都优于劳动者，对于工资发放的相应情况，顺天公司作为用人单位应承担举证责任，现其公司未提供相应证据，应承担举证不利的后果，故应向***支付2016年3月的工资差额2728元（5000元/21.75天×19天-1640元）。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、顺天公司与***于2016年3月5日起存在劳动关系。二、顺天公司于判决生效之日起十日内支付***2016年3月工资2728元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5元，由顺天公司负担。

二审中，顺天公司陈述其还在一审庭后提供过一份结算证明及转账凭证，该份证据没有写进一审判决书中，顺天公司认为该份结算证明可以证明顺天公司是将涉案工程全部发包给案外人闫红兵，并且直至2017年1月14日其才与顺天公司就该工程进行结算，而***受伤是在2016年，故顺天公司认为***在此期间是受雇于闫红兵，而非顺天公司。***对该份证据的补充质证意见为：真实性无法确认，关联性及证明目的不予认可。理由是该份证据仅能证明双方结算了双方之间的债权债务关系，并不涉及顺天公司与***之间的劳动关系，也未提及顺天公司为***支付医疗费用等费用的结算，故与***无关。

本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。

本院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上的义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位管理，与用人单位之间存在一定的人身、经济隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。本案中，***对自己在顺天公司的入职时间、工作地点、工作内容及受伤情况等均作了合理清晰的陈述；***受伤的玫瑰园工地系顺天公司承包的项目；***陈述受到顺天公司陆顺经理的管理和支配，并能与证人证言相互印证；***就受伤后的治疗、赔偿等事宜与顺天的相关人员多次进行沟通联系；再结合顺天公司财务曾向***支付过相关费用等情况，***已经尽到了举证义务，能够认定***与顺天公司存在劳动关系。顺天公司否认与***建立劳动关系，但顺天公司的举证并不能否认劳动关系的存在，故占举证优势的顺天公司应承担举证不能的不利后果。综上分析，本院采信***的陈述，确认***与顺天公司之间自2016年3月5日起存在劳动关系，顺天公司应向***支付2016年3月的工资差额2728元。

综上所述，顺天公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人苏州顺天建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　文

审判员　朱婉清

审判员　锁文举

二〇一七年十一月八日

书记员　王　蕾