***与***、盐城茂丰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终4826号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月25日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：吴永生，江苏苏一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚洲，江苏苏一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月29日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：李鹤军，建湖县九龙口法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：盐城茂丰建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县近湖镇跃进路86号。

法定代表人：谷荣，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：阜宁县人民政府吴滩街道办事处，住所地江苏省阜宁县吴滩居委会阜射路75号。

法定代表人：杨广华，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：王艳军，江苏滨阜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、盐城茂丰建设工程有限公司（以下简称茂丰工程公司）、阜宁县人民政府吴滩街道办事处（以下简称吴滩街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及保全费均由***承担。事实与理由：1.***在一审中已举证证明借款在***处并由***直接支付相关款项，故一审判决认定***与***之间的借款因没有实际出借而未生效属于事实认定错误。2.一审判决既然已认定***与***系工程转包关系以及***就案涉工程支付了5万元前期费用的事实，且***所提供的证据证明了系***负责施工整个桥梁工程，因***与***之间存在借款约定，故部分款项由***代付，***的付款行为应当被认定为系***实施的行为，相关工程承包协议书也应被认定为已实际履行。一审判决认定***与***间的工程承包协议书并未履行无事实和法律依据。3.案涉桥梁工程虽未竣工验收，但已实际投入使用，故***已履行了合同义务，法院应当适用相关建设工程司法解释的规定支持***的诉讼请求。由于一审判决因认定事实错误，故其引用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定驳回***的诉讼请求属于适用法律错误。

***辩称，1.***与***没有签订过工程承包协议，***未将案涉工程转包给***。（1）***于2018年2月2日出具的欠条不能证明***存在承包案涉工程的事实，***在该欠条上所签署的意见及签名均系其后来有目的地自行添加的，并非当时形成，形成日期也不是欠条上所载明的2018年2月6日。（2）涉及付恒萍等人的分包协议等均能反映案涉工程材料的购进、机械租赁和人员组织均由***实施，费用也由***支付，故可以证明***直接实施了案涉工程的施工，不存在由***承包案涉工程的事实。（3）顾某均由***找来作证，***并不认识，更未与上述人员有过任何交集，且上述人员在一审中关于合同是否签订、合同签订在场人以及合同介绍业务费的陈述内容自相矛盾，不能证明***与***之间签订过工程承包协议书的事实。（4）一审法院以***支付给***的5万元前期费用与***提供的工程承包协议书草稿中的5万元款项内容相符为由认定***与***之间实际上签订了案涉工程转包协议属于主观臆断，没有相关事实和法律依据支撑。上述欠条、分包协议以及顾某的证明均无法证明和认定***与***签订过案涉工程转包协议的事实，更不能证明***将工程转包给了***，所以一审判决对此的认定明显存在错误。2.***与***之间根本不存在借款事实，一审判决以***提供的所谓工程协议书草稿来认定***与***之间存在借款约定无事实依据，该认定明显违反常理。综上，一审判决就上述事项的认定存在错误，依法应当纠正。另，因***经济困难而无法缴纳上诉费，遂向法院提起了缓交申请，但未获得准许，请求二审法院依法查明。

茂丰工程公司未予答辩。

吴滩街道办辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，且审理程序合法。***和***均不是吴滩街道办的合同相对方，其行为同吴滩街道办没有关联性，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、茂丰工程公司偿还***工程款75万元；2.判令吴滩街道办在欠付工程款范围内对上述还款承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费由***、茂丰工程公司和吴滩街道办承担。

一审法院认定事实：2017年，吴滩街道办就农村公路提档升级工程二期北汛十三中沟桥、北汛十四中沟桥、北汛十五中沟桥、射南十六中沟桥工程项目发布施工招标文件。茂丰工程公司、业都工程公司、建宏工程公司、华峰工程公司分别中标上述工程中的四个标段的工程。2017年6月27日，吴滩街道办向茂丰工程公司发出中标通知书，确定茂丰工程公司为中标人，中标价为242.087354万元。2017年6月27日，吴滩街道办作为发包人与茂丰工程公司作为承包人签订合同协议书，合同约定：工程项目为吴滩街道农村公路提档升级工程二期三岔十三中沟桥、大王翻身河桥、大王十四中沟桥、大王十五中沟桥、岔港桥，施工属性为桥梁；施工工期90天，交竣工验收后的缺陷责任期1年，缺陷责任期结束后的保修期1年，合同总价2420873.54元；工程款支付批次与县交通局拨款批次同步：工程完工通过县交通工程质监站验收，支付计量工程款40%，一年缺陷责任期满，支付至计量款总价的70%，保修期满工程竣工验收合格且审计结束无质量问题付清余款（以上付款均无息）。建宏工程公司承建工程中标价为187.223315万元；华峰工程公司承建工程中标价为148.667229万元；业都工程公司承建工程中标价为188.673443万元，上述合计766.651314万元。

后茂丰工程公司及华峰工程公司、业都工程公司、建宏工程公司均将中标工程转包给***施工。***以业都工程公司名义与阜宁黄海建材有限公司、江苏闽源金属贸易公司、盐城丰恒桥梁建设有限公司分别签订混凝土、钢材、水泥预制板的买卖合同，并以业都工程公司名义结付货款。***另以个人名义支付了刘学兵钻机费用，支付了潘广春、王大明等人的挖掘机费用，支付了建湖经济开发区钢板出租站的钢板租赁费用，支付了赵福祥的钻桩工资。

2017年9月27日，***与案外人付恒萍签订协议书1份，协议约定***将上述20座桥梁工程项目（16座单跨、4座三跨）以包清工的形式承包给付恒萍施工，单跨39000元、三跨70000元，不含钻机桩费用。付恒萍又于2017年10月17日与***签订协议书1份，协议内容同上述协议内容。2017年12月1日，付恒萍又与***签订补充协议，约定由***补偿付恒萍抽水费用、损失，另对施工计划及奖罚作出约定。付恒萍出具了一份“情况陈述”，内容为因***未兑现合同承诺内容，其又与***签订合同，与***签订的补充协议没有执行，***已经结付其工程款55.5万元，尚欠30.4万元。***支付周恒俊钢材款定金3万元和货款4300元，另支付了部分杂支费用。2018年2月2日，***在一张欠条上签字，欠条内容为：“桥施工费用情况（8月-18年元月）：收入：35000元朱总现金；支出：伙食费37494元、生产费219997.35元，合计257491.35元。支出257491.35-收入35000=余欠222491.35元。项目部应付款：222491.35元。同军2018.1.28.”严同军在欠条下方签名，***签写内容为“由***和江苏业都建设工程有限公司等四家中标公司共同支付.安（按）帐安（按）实支付。***2018.2.2”，***签写“同意核报。***2018.2.6”。

案涉工程已于2018年上半年完工，但未经交通质监部门交工验收，亦未经竣工验收，工程价款也未经审计。吴滩街道办已按案涉工程中标价的40%支付茂丰工程公司工程款，茂丰工程公司将上述工程款支付给了***。

在本案一审诉讼中，***申请证人顾某到庭证明，***承建工程后，将工程转包给***施工，双方签订了“工程承包协议书”，***以协议书须经中标单位盖章为由收取协议书原件。***另提交了工程承包协议书草稿，载明：***将包括案涉工程在内的吴滩街道农村公路提档升级工程二期20座桥梁工程项目的施工任务交给***施工，承包形式为包工包料，本协议条款服从签订的总承包合同的要求；***负责将工程履约保证金提供给***使用，首月无利息，以后按月息1分计息，在***需要***资金投入时，***可投入100至150万元，***投入资金***按月利息1分计息，在工程款支付时，优先支付***投入资金及利息；***负责上述二十座桥梁施工所需材料、机械、人工及安全文明施工一切费用；在与各中标单位签署协议后，***一次性支付***50000元费用。2017年8月5日，***向***出具一份收条，载明：“今收到工程前期费用五万元正￥50000.今收人***2017.8.5”。后***将该款退还***。

除在本案中***提起对***、茂丰工程公司及吴滩街道办的起诉外，在另三案中提起对***、吴滩街道办及华峰工程公司、业都工程公司、建宏工程公司的诉讼，均要求给付工程款75万元。

在本案一审过程中，根据***的申请，一审法院于2018年9月17日作出（2018）苏0923民初5107号民事裁定，对茂丰工程公司在吴滩街道办应付工程款750000元予以冻结，期限为一年，冻结期间上述款项不得支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）***与***之间是否存在建设工程转包关系？（二）***支付工程费用是否是向***出借款项？（三）***是否已履行施工合同，其诉讼请求应否支持？

（一）关于***与***之间是否存在建设工程转包关系的问题。一审法院认为，***虽未能提供其与***签订的工程承包协议书，但根据***于2018年2月2日出具的欠条、付恒萍等人的分包协议及付恒萍的书面陈述，可以反映***参与了案涉桥梁施工。顾某证明双方签订了工程承包协议书，且***向***支付了前期费用50000元，该事实与***提供的工程承包协议书草稿中约定的给付50000元款项的内容相符，可以认定***与***之间签订了案涉工程的转包协议。***作为个人不具有从事建筑活动的主体资格，其与***就案涉工程建立的建设工程转包合同关系，因违反了《中华人民共和国建筑法》关于施工资质的强制性规定，应属无效协议。

（二）关于***支付工程费用是否是向***出借款项的问题。一审法院认为，自然人之间的借款系实践性合同，除有当事人的借款合意外，另须借款款项的实际交付，借款合同方能生效。在工程承包协议书草稿中约定，在***需要***资金投入时，***可投入100至150万元，***投入资金***按月利率1分计息，应认定双方达成借款合意。但***支付工程相关费用时未有将款项交付***、由***支付工程相关费用，而是由本人名义或业都工程公司名义支付，据此应认定，***没有向***实际交付借款款项，双方的借款协议因款项没有实际交付未能生效，***主张的***代为支付的费用均是出借给***的款项的主张，一审法院不予支持。

（三）关于***是否已履行施工合同，其诉讼请求应否支持的问题。***提供的工程承包协议书草稿上载明承包方式为包工包料，***负责案涉桥梁施工所需材料、机械、人工及安全文明施工一切费用，但据一审法院查明的事实，案涉工程的材料购买、机械租赁和人员组织大多由***实施，费用亦由***支付。另据以上分析，***支付的费用不能认定为***向***的借款，故***和***签订工程承包协议书后，该协议事实上并未履行。***基于工程全部由其投入、施工，要求给付案涉工程全部工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百一十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11300元，保全费4270元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）***提交了三组材料，其中包括5项新证据：1.***分别于2017年9月26日、9月27日、11月8日、11月11日和12月19日与付恒萍的微信聊天记录内容；2.***分别于2017年9月22日、9月23日、9月24日、12月6日与陈祥的微信聊天记录内容；3.***分别于2017年11月6日、11月10日、11月19日、12月15日、12月17日、12月20日、2018年1月6日和1月12日与杨益东的微信聊天记录内容；4.严同军于2019年12月22日出具的证明一份；5.顾鑫于2020年1月6日出具的证明一份。主要证明***系案涉工程的实际施工人，案涉工程由***处转包而来。对此，***发表的质证意见为：1.***和付恒萍的聊天记录不能证明就是案涉工程；2.陈祥与***都是造桥的，二者之间可能存在其他关系，该第2项新证据不能证明与案涉工程有关；3.杨益东与***曾存在过业务关系，***在一审中提交的证据已证明杨益东是与***发生业务往来的，杨益东也向***出具了收款条据等证据；4.对第4项新证据的“三性”不认可，该内容显示草拟合同是由顾鑫主持操办，但在一审中***及其证人邹某出庭作证均陈述协议是由邹某打印起草的，***从未提出过顾鑫起草合同的事实，故该份证明材料与其他证据及证人证言自相矛盾。（二）***提交了13份材料，其中包括2项新证据：1.***的建筑师、工程师、技术鉴定等证书，证明***完全具备对案涉桥梁施工的专业技术能力；2.***就案涉工程已实际投入的各项费用明细表，证明***已对案涉20座桥梁进行了全额投资，费用已超过700余万元，加之部分零星费用，故实际投入金额已超过中标价，且实际发生了亏损。上述两份新证据共同证明案涉工程的投资包括材料、设备、工人工资等均是由***直接组织、管理、投资的，即***是案涉工程的实际施工人、管理人、投资人，***并非案涉工程的实际施工人。对此，***发表的质证意见为：1.对第1项新证据的真实性和合法性均无异议，但对其证明目的不予认可，该证据不能证明***具备桥梁施工专业技术能力。案涉桥梁因为***本人没有施工经验及技术能力才转由***实际施工的。2.对第2项新证据的“三性”均不予认可，该表由***自行制定，***不予认可。

对于上述第（一）和（二）组证据材料，茂丰工程公司均未予质证；吴滩街道办则认为以法院核实后作出的采信意见为准。

本院经审核认为，对于***提交的1-3项证据的真实性及关联性均予以确认，但因严同军及顾鑫未能在二审出庭作证，故对***提交的4-5项证据的真实性无法确认；对于***提交的第1项证据的真实性及第2项证据的关联性均予以确认。

本院对一审查明的部分事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。结合本案情况，吴滩街道办是案涉桥梁工程的业主、发包人，其经招投标将案涉工程项目发包给茂丰工程公司建设施工，后茂丰工程公司又将工程转包给***。因***缺乏施工资质，故其与茂丰工程公司之间的转包行为无效。本案纠纷系***认为***将案涉工程向其转包，***的所有投入系给其的借款，故其以***及茂丰工程公司、吴滩街道办为被告主张全部工程款。现根据各方当事人的争议，本院查证后做以下分析认定：

第一，关于***与***之间是否存在工程转包合同关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，***主张案涉桥梁工程由***向其转包，但***对此不予认可，且综合本案的相关证据分析，***主张其与***之间构成工程转包合同关系的依据尚不充分。首先，***未能向法院提供证明其与***之间构成工程非法转包关系的合同或相关协议。即使***提供了所谓的“工程承包协议书”草稿，但***与相关证人对于该草稿形成过程的陈述内容存在着矛盾，且草稿中对于***系签约主体未有反映。其次，既然***主张***将案涉工程转包由其实际施工，并主张***支付全部工程款，那么其不但应举证证明其进行了施工组织和管理并支付工人工资等，而且还要举证证明其实际承担了工程建设施工的投资，或者存在相应的收款行为。从***提交的证据来看，案涉工程的材料购买、机械租赁和人员组织绝大多数均由***实施，费用亦由***支付，且***提供的“吴滩二十座桥工程明细账”及有关短信或微信聊天记录等又不能证明***对案涉工程的施工管理享有实际支配权。***也没有任何收款行为，其对于案涉工程的投资和支出所举示的证据并不充分。再次，***主张***收取的5万元费用系进场保证金，但该主张既与收条中载明的款项性质系“前期费用”不相一致，又与***提供的所谓“工程承包协议书”草稿中所约定的“乙方一次性支付甲方五万元费用”的合同目的不相符。所以***主张其自***处转包工程的理由和证据不足，本院不予支持。

第二，关于***的工程付款是否系向***出借款项的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”也就是说，自然人之间的借款合同是实践合同，不仅要有双方当事人的合意，还必须要有实际的交付行为。本案中，***主张***的工程付款系向其出借的款项，不仅未能获得***认可，而且其所提供的证据又不能证明双方之间达成过借款合意以及***实际交付过借款的事实。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审判决认定***认为***代为付款均是出借给其款项的主张不能成立并无不当，本院予以支持。

第三，关于一审判决适用我国合同法第六十条是否错误的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。该条款规定了诚信履行的原则，即诚信履行构成合同履行的基本原则，当事人除应按约履行合同约定义务外，还应履行合同附随义务。因***在本案中主张工程合同关系，故一审判决适用该诚信履行条款并未违反法律规定，***主张一审判决错误适用我国合同法第六十条的上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年二月十二日

书记员　　唐　舒