无锡市锡山区东北塘镇群合疏浚队、某某丰建设发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终1617号

上诉人（原审原告）：无锡市锡山区东北塘镇群合疏浚队，住所地无锡市锡山区东北塘镇锦阳村。

经营者:沈惠弟,该队经营者。

委托诉讼代理人：李兵，江苏神阙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***丰建设发展有限公司，住所地无锡市锡山区东亭二泉中路130第一层。

法定代表人：王钰芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：周珩，江苏鼎助律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏洲宇建设有限公司，住所地滨海县界牌镇陆集街沿河路108号。

法定代表人：周秀林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张羽，江苏特耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市城南建设投资发展有限公司，住所地无锡市中南路86号。

法定代表人：吕坚品，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王春雨、孙梦雅，江苏宽文律师事务所律师。

上诉人无锡市锡山区东北塘镇群合疏浚队（以下简称群合疏浚队）与被上诉人***丰建设发展有限公司（以下简称铭丰公司）、江苏洲宇建设有限公司（以下简称洲宇公司）、无锡市城南建设投资发展有限公司（以下简称城南公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2021）苏0211民初8416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

群合疏浚队上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审认定案涉河道清淤的劳务作业、铭丰公司与洲宇公司之间系劳务再分包合同关系属于事实认定错误。2.一审判决不应当扣除铭丰公司自认的挖机费用274500元和船运费用58624元。二、一审判决法律适用错误。1.一审法院根据铭丰公司的自认，扣除所谓的挖机费和船运费明显属于法律适用错误。2.一审判决利息从本案诉讼之日起算法律适用错误。其与铭丰公司之间的施工合同中关于付款方式的约定，余款至审计结束时全部付清，案涉工程2020年1月21日审计结束，因此利息的起算应当自2020年1月21日起算。3、一审判决认为本案为劳务分包，不属于法律、司法解释所规定的建设工程施工合同的实际施工人，无权向发包人、转包人主张权利，法律适用错误。本案中，洲宇公司确陈述将资质借给案外人使用，而出借资质的行为系违法行为，洲宇公司应当承担清偿责任。一审判决洲宇公司不仅不需承担任何的责任反而获益，这实际变相鼓励了洲宇公司的违法行为，违背了任何人不能从其违法行为中获益的司法价值取向，变相鼓励了违法行为，依法应当予以纠正。综上，其认为一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应当予以改判其一审的诉讼请求。

被上诉人铭丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

被上诉人洲宇公司、城南公司未作答辩。

群合疏浚队向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭丰公司立即支付拖欠群合疏浚队的剩余工程款1513699.16元，并赔偿利息损失（自2020年1月21日即审计报告出具之日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借利率计算）；2.洲宇公司对铭丰公司的上述债务承担先行清偿责任；3.城南公司对铭丰公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.铭丰公司、洲宇公司、城南公司承担本案诉讼费用、保全费用、担保费用等。

一审法院经审理查明：

2017年9月20日，城南公司经过招投标将梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段交由洲宇公司承包施工，双方签订了建设工程施工合同，城南公司并在合同中约定了本工程不得分包。

群合疏浚队为个体工商户，营业执照登记的组成形式为个人经营，经营范围为疏浚、打捞、围堰等。2017年10月5日，甲方铭丰公司与乙方群合疏浚队签订《河道清淤施工合同》1份，该合同载明，工程名称为苏屑河的支道东汀河、张泾头河、龙塘岸河、洋槐河的干河水力冲於，工程地点为梁溪区黄巷街道，工程内容为干河水力冲淤、围堰，运输方式为船运。河道长度约5000米左右，总量约53000m³，按图施工，河道清淤工程量最终结算以监理及审计核定的工程量为准，增加工程量与甲方均分。清淤综合单价以29元/m³计算，不开发票，含清淤电费。暂定合同总价为1537000元。围堰总价格以中标价格为准。付款方式为按每月清於进度的方量支付进度款60%，年底付至总清淤工程款的80%，余款至审计结束全部付清，不开票。河道内水力冲於无法清除的生活垃圾及建筑垃圾由甲方自行解决。凤翔立交至全丰路河段采用绞吸式清淤船由甲方自行解决。

2017年10月30日、同年11月26日、同年12月28日，洲宇公司、铭丰公司王梁、群合疏浚队的工作人员签订了苏屑河清淤施工计划。

又查明，梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段工程已经竣工验收合格。城南公司委托无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司对梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段工程进行结算审核，2020年1月21日，无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司出具了工程造价咨询报告书，2020年8月25日，江苏建协工程咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书（下称复审的工程造价咨询报告书）。复审的工程造价咨询报告书审定苏屑河环境综合整治工程：1.1.1一般土方开挖1、河道垃圾清除（含河道垃圾及水草等杂物）2、垃圾外运运距及堆场费用投标单位自行考虑为7378.13m³；1.4.1其他疏浚或吹填工程1、土类分级：河道淤泥（含清理河道表层浮泥）；2、水力冲挖，冲挖深度按照设计要求；3、运距投标单位自行考虑，运场费用由投标单位自行考虑；按照断面有效清淤，工程数量为54027.56m³；1.4.2其他疏浚或吹填工程1、土类分级：河道淤泥（含清理河道表层浮泥）；2、绞吸式清淤船清淤，清淤深度按照设计要求；3、运距投标单位自行考虑，堆场费用由投标单位自行考虑；4、按照断面有效清淤，工程数量为1770.58m³，上述三项合计为63176.27m³。此外，苏屑河环境综合整治工程（合同内）措施项目清单计价表（中标价）中桩木围堰金额为184089.46元。复审工程造价咨询报告书核定新增土围堰16.5米，为50515.73元。

诉讼中，群合疏浚队陈述，其在2017年10月3日左右进场，在2017年10月20日左右开工，在2017年12月20日左右退场，2017年春节前结束的。根据复审的该工程造价咨询报告书，其完成的苏屑河清淤工程量为63176.27m³，按照《河道清淤施工合同》约定的单价29元/每立方，清淤施工的款项金额为1832111.83元；其完成的围堰施工合同内金额为181071.6元，合同外金额为50515.73元，合计为231587.33元，故群合疏浚队完成的清淤、围堰的工程价款应为2063699.16元。现铭丰公司支付了群合疏浚队施工款25万元，案外人赵新泉支付了群合疏浚队30万元，还应支付工程款1513699.16元。

铭丰公司法定代表人王珏芳及其父亲王梁到庭陈述，对群合疏浚队依据复审报告计算清淤工程造价结果没有异议，但群合疏浚队具体工程款需要核对，原因为群合疏浚队在清淤时冲不掉的淤泥，其让人用大型挖机开挖，故群合疏浚队主张的工程款中应扣除其支付的挖机费用27.45万元和让他人用小船运送淤泥的费用7-8万元。之后，铭丰公司对群合疏浚队主张工程款中应扣除如下款项：1、根据《河道清淤施工合同》规定，在超过53000ｍ³工程量以外的增加部分，群合疏浚队需要与铭丰公司均分，清淤工程的增量部分为63176.27ｍ³-53000ｍ³³＝10176.27ｍ³，对应的施工款为10176.27ｍ³＊29元／ｍ³³＝295111.83元，围堰工程的增加施工款为231587.33元，两笔增加的工程量所对应的施工款的一半应为2663349.59元，故应扣除2663349.59元；2、铭丰公司已经支付的挖机费274500元；3、铭丰公司已经支付的船运费58624元，扣除已实际的付款55万元，铭丰公司还应该支付群合疏浚队施工款917195.57元。为证明其主张，铭丰公司提供证人梅某、冯某出庭作证，证人梅某陈述，王钰芳是做河道清淤的老板，具体是什么单位的，其不清楚，因其有215-9型现代挖掘机，王钰芳找了开挖机的一个姓姚的介绍其去做河道清淤，其进场的时间是2017年10月20日，工作内容是清河道里面的淤泥及修河道坡，是泥浆冲完了后，冲淤冲不动的垃圾，由其再清理的河道，其挖机再下去挖，做了不到3个月，由王钰芳的工地施工员张卫东签署了2017年12月3日的两张签单，金额一个是82570元，一个是1750元，有很多挖机在做，其只是其中一家，其挖机劳务已基本付清了。梅某并提供了施工单位为王梁的两份挖机工作台班签证单，金额合计为84320元。证人冯某陈述，2017年10月，其的挖土机跟着王梁在苏屑河旁进行河道清淤、翻烂泥、装车，冲淤冲不动的垃圾由其再下去挖。大概做了2个多月，其有合同、签证单，一共做了27万多，包含梅某的挖机费用，按比例分钱，其有2台挖机，施工场内大概一共有3-4台，有的走掉，有的再来，其在的时候有3台。

群合疏浚队对证人证言质证后认为，群合疏浚队的工作内容是用电机增压棒用河水清洗淤泥，不用挖机，正常情况下有完工单，但因为施工量没有算出，所以一直没有完工单；清淤进场需要用到挖机，比如清理围墙、修坡只有挖掉才能进行工作，但双方合同中约定河道内水利清淤无法清除的生活垃圾建筑垃圾等由铭丰公司自行解决，两位证人的挖机是在河道水利冲淤完成后对无法清除的生活垃圾建筑垃圾清理，以及泊岸工程施工开挖和地形整治所用，与群合疏浚队的工作内容不重复，不应当从结算价款中扣除；合同约定双方均分的是合同外工程量，其主张的清淤量没有合同外增加内容，关于围堰的工程量，合同中未约定双方均分内容，不应当均分；双方合同的价款已包含了船运费，铭丰公司辩称的船运费与群合疏浚队没有关系。

诉讼中，法院依法向群合疏浚队释明，是否申请对案涉工程中清淤工作量进行鉴定，但其在法院限期内未能申请鉴定。

一审法院认为：

根据在案当事人的陈述，梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段工程范围由城南公司建设，由案外人赵新泉借用洲宇公司建设单位资质，通过招投标方式订立合同由洲宇公司承包施工，洲宇公司未经建设方的同意将部分案涉工程肢解转包交由铭丰公司施工，铭丰公司又与群合疏浚队签订了《河道清淤施工合同》，由群合疏浚队负责苏屑河及其支河的干河水力冲淤和围堰，群合疏浚队实质承担了河道环境综合整治工程水工部分标段的河道清淤的劳务作业，铭丰公司与群合疏浚队之间成立劳务再分包合同关系，根据群合疏浚队个体工商户的性质，铭丰公司又属于将劳务分包给个人，群合疏浚队与铭丰公司签订的《河道清淤施工合同》，违反了法律和行政法规强制性规定，应属无效，鉴于城南公司建设的梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段工程已经竣工验收、结算审定，故群合疏浚队有权要求铭丰公司参照合同中关于工程款的约定折价补偿。群合疏浚队与铭丰公司在合同中约定，河道清淤工程量的最终结算以监理及审计核定的工程量为准，同时也约定了铭丰公司负责承担冲淤无法清除的生活垃圾、建筑垃圾和绞吸式清淤船清淤工作，群合疏浚队依据案涉工程建设单位城南公司复审的工程造价咨询报告书中的清淤工程量为63176.27m³主张其清淤工作量，但复审的工程造价咨询报告书中清淤工程量不仅包含水力冲挖，还包含河道垃圾清除（含河道垃圾及水草等杂物）、运场费用、绞吸式清淤船清淤，复审工程造价咨询报告书未能单独区分水力冲淤工作量，群合疏浚队诉讼中未能另行提供相应证据证明，在法院依法向其释明是否对清淤工作量申请鉴定时，其又未能提出申请，故根据铭丰公司的“确实应当给付群合疏浚队清淤费用，但应扣除挖机费用、船运费用”的自认意见，以及其提交的挖机清淤、清除垃圾费用证据，法院依法确认群合疏浚队水力清淤劳务款应以复审工程造价咨询报告书确定的清淤工作量乘上合同单价29元／m³，另扣除铭丰公司自认的挖机费用、船运费用，即为63176.27m³×29元／m³－274500元－58624元=1498987.83元，洲宇公司中标价格清单中桩木围堰劳务款184089.46元，复审工程造价咨询报告书核定新增土围堰16.5米劳务款为50515.73元，围堰劳务款合计应为234605.19元，上述计算群合疏浚队水力清淤、围堰劳务款两项总计应为1733593.02元，扣除铭丰公司已付款劳务款金额，铭丰公司尚应支付群合疏浚队剩余清淤、围堰劳务款1183593.02元。铭丰公司辩称，合同约定的群合疏浚队实际完成的河道清淤量、围堰增加工作量应与其均分，该辩称意见中建设工程的增加工作量并非为建设单位以鉴证单确定的另行增加施工项目，或者建设单位、总承包人、劳务分包方一致确认的增加工作量部分，铭丰公司也未能提交“与群合疏浚队合同约定的增加工作量为超出合同约定总量的部分”的事实依据，对其该辩称意见，法院不予采信，其辩称的围堰增加部分劳务款扣除一半的辩称意见，既与合同的约定不符，也与诉讼中原自认意见不相符，其变更自认意见，未能提供原自认意见错误的相应证据，有违诉讼诚信原则，法院不予采信。群合疏浚队向铭丰公司主张劳务款，符合法律规定，法院予以支持，但其主张铭丰公司欠款利息自2020年1月21日无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书之日起计算，无事实依据，其诉讼中又未能提供建设单位复审的工程造价咨询报告书出具后向铭丰公司主张权利的依据，故欠付劳务款的利息应自本案诉讼之日起算。群合疏浚队作为干河水力清淤、围堰的劳务分包作业承包人，不属于法律、司法解释所规定的建设工程施工合同的实际施工人，其无权向发包人、转包人主张权利，其主张劳务款只能向与其有合同关系的相对方主张，群合疏浚队诉讼要求总承包人洲宇公司、发包人城南公司在铭丰公司欠付劳务款范围内承担连带偿付的民事责任，于法无据，法院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，判决：一、铭丰公司于判决生效之日起十日内支付群合疏浚队劳务款1183593.02元及相应利息(以1183593.02元为基数，自2021年8月3日起至实际付清之日止，按起算日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、驳回群合疏浚队其他诉讼请求。一审案件受理费18423元，诉讼保全费5000元，两项合计诉讼费用23423元，已由群合疏浚队预交，由群合疏浚队负担5108元，铭丰公司负担18315元，铭丰公司负担部分诉讼费用于判决生效后十日内直接支付给镇群合疏浚队。

本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

根据合同相对性原则，赵新泉借用洲宇公司的施工资质承包了梁溪区2017-2018年39条河道环境综合整治工程（水工部分施工标）七标段建设项目，而洲宇公司将部分工程劳务分包给铭丰公司施工，铭丰公司又将河水力清淤、围堰等劳务分包给群合疏浚队，群合疏浚队与铭丰公司形成合同关系，与洲宇公司之间并无直接工程分包关系。且群合疏浚队作为劳务分包作业承包人，不属于法律、司法解释所规定的建设工程施工合同的实际施工人，不能突破合同性原则向发包人、转包人主张权利，故群合疏浚队应当依据《河道清淤施工合同》的法律关系，请求相对的债务人铭丰公司承担责任。故群合疏浚队要求洲宇公司对铭丰公司债务承担先行清偿责任、城南公司对铭丰公司的债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，予法无所，本院不予支持。

《河道清淤施工合同》约定的工程内容为干河水力冲淤、围堰，运输方式为船运。……其中河道内水力冲於无法清除的生活垃圾及建筑垃圾由铭丰公司自行解决。凤翔立交至全丰路河段采用绞吸式清淤船由铭丰公司负责自行解决。由于复审的工程造价咨询报告书中清淤工程量中水力冲挖、河道垃圾清除（含河道垃圾及水草等杂物）、运场费用、绞吸式清淤船清淤等工程量中未能单独区分水力冲淤工作量，诉讼中群合疏浚队既未提供相应证据以示区别，也未对此申请鉴定，一审采用铭丰公司提交的挖机清淤、清除垃圾费用证据以及陈述，扣除挖机费用、船运费用，合情合理，有据可依。

虽然，铭丰公司与群合疏浚队签订《河道清淤施工合同》中约定余款至审计结束全部付清，但2020年1月21日无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书后，双方对2020年8月25日复审的工程造价咨询报告书仍存在争议，部分金额无法区分。故一审以群合疏浚队起诉之日起算铭丰公司逾期付款利息，并无不当。

综上，群合疏浚队的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18423元，由上诉人群合疏浚队负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年四月二十七日

书记员　汪丽敏