河北玺达房地产开发有限公司、国鼎建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）冀01民终10542号

上诉人河北玺达房地产开发有限公司（以下简称玺达公司）因与被上诉人国鼎建设工程集团有限公司（以下简称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北玺达房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院2018年6月27日（2018）冀0110民初1705号民事判决。二、判令被上诉人承担延期交付工程的违约金154万元。三、判令扣除被上诉人5%工程质保金351469.47元。四、判令被上诉人承担未提交竣工质量报告造成的15万元的损失。五、判令被上诉人承担全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人施工了第七层后又拆除了第七层没有事实依据。二、上诉人反诉是被上诉人没有按约定交付验收合格的工程，应当承担违约金。三、2号楼顶的防水是被上诉人施工，2号楼漏雨的责任和赔偿应当由被上诉人承担。四、上诉人与被上诉人双方并没有决算。

国鼎建设工程集团有限公司答辩称，一、上诉人上诉状中第一点理由不成立，其内容叙述自相矛盾。二、上诉状中第二点理由“没有按约定支付”也不成立。我方已经按约定支付了相应费用。三、上诉人称六层防水按合同约定为我方应该做的，但在合同条款中未见其约定。四、双方已经均出具过结算表，现对方请求重新结算，完全没有必要。

国鼎建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程欠款1208389元：2、被告向原告支付欠款利息自2011年3月27日起至付清之日，按银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用全部由被告承担。

河北玺达房地产开发有限公司向一审法院提出的反诉请求：1.被反诉人承担延期交付的违约金154万元；2.扣除被反诉人弱电工程工程款142112.1元；3.被反诉人支付给被反诉人垫付的税款82615元；4.扣除被反诉人5%质保金351469.47元；5.被反诉人承担未提交竣工报告造成的15万元的损失；6.被反诉人承担全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年11月1日玺达公司与石家庄宏伟建筑安装工程有限公司签订《建设工程承包合同书》。2010年9月15日玺达公司与石家庄宏伟建筑安装工程有限公司签订《建设工程承包合同书》。合同约定玺达公司将其开发的鹿泉市寺家庄富强家园2号楼和商业门脸的建设工程发包给石家庄宏伟建筑安装工程有限公司。2011年8月29日石家庄宏伟建筑安装工程有限公司企业名称变更为国鼎建设工程集团有限公司。国鼎公司称，上述合同签订后，国鼎公司积极履行合同义务，玺达公司也分多次共支付原告工程款5821000元，尚欠1208389元。玺达公司于2016年12月16日单方出具决算表，并在决算表中虚构各种费用扣减本应该支付给国鼎公司的工程款，且没有任何依据及事实。玺达公司对于上述工程出具了决算表确认工程款总计7029389.46元，其中弱电部分未施工部分费用142112.1元已扣除，已付工程款5821000元。玺达公司认为国鼎公司所述与事实不符，国鼎公司拖延向玺达公司交付工程，国鼎公司应承担每迟延一天按工程总造价的千分之二赔偿给玺达公司，国鼎公司延期交付110天，按工程总造价的千分之二赔偿违约金为154万元；富强家园2号楼及商业多次出现下雨漏雨的情形，在联系不到国鼎公司的情况下，玺达公司自行进行了维修，因此应扣除国鼎公司5％质保金351469.47元；依据石家庄市建设工程竣工验收报告中建筑电气安装工程未施工，应扣除玺达公司末施工工程款142112.1元；工程竣工验收合格后，玺达公司为国鼎公司垫付税金82615元，因此应扣除国鼎公司82615元；工程完工后，国鼎公司一直未提交包括工程竣工报告中多孔砖的检验报告等的多项报告，国鼎公司应承担未提交工程竣工报告造成的损失15万元。玺达公司与国鼎公司因此产生纠纷，诉至本院。另查明：双方合同约定商业房为地上2层，住宅为地上7层，而实际施工商业房是地上3层，住宅地上7层，拆除了第7层现为地上6层，未办理变更报备手续。原告认为：上述变更系合同重大变更，必然导致施工期限、图纸、决算、交付等等都会发生变化，就不应当再在按原合同去衡量双方的是非标准，客观上也不可能。按实际施工层数去验收又通不过，验收通不过交付也就无从谈起。处于两难的境地。被告最后选择了拆除第七层，验收通过了。但没有了第七层交付又从何谈起？因此只能是以事实上的实际交付（全部标的物早已转移给了被告，业主们都入住多年），责任全在被告为追求利益最大化，冒风险后果自负。被告认为：这些变更影响的只是时间期限，不会影响其他方面，原告仍然应当按原合同履行交付程序。至今未交付给我方造成的损失理应赔偿，所以提起反诉。

本院认为，上诉人与被上诉人于2009年11月11日、2009年9月15日签订的两份《建设工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。双方均应依合同约定全面履行各自的义务。上诉人与被上诉人均认可涉案工程工程款总计7029389元，其中弱电部分未施工部分费用142112.1元已扣除。被上诉人认可支付工程款5821000元。上诉人于2016年12月16日出具的结算表中列举应扣除的款项，因未提供充足的证据予以证实，故对于上诉人主张结算表中应扣减的各项费用，本院不予认可。对于尚欠的工程款数额1208389元，本院予以确认。上诉人垫付的税金82615元，应从工程款中予以扣除。关于上诉人主张被上诉人因未按约定交付验收合格的工程，应承担违约金的问题。因上诉人未提供合法有效的证据证实被上诉人存在拖延交付工程的情形，故对其主张本院不予支持。关于上诉人主张涉案工程2号楼及商业存在下雨漏水的情形，上诉人因联系不到被上诉人，自行进行了维修，因此，应扣除5%的质保金。因涉案工程已经相关部门竣工验收合格。上诉人未能举证证实被上诉人施工的工程存在质量问题，出现漏水的情形系被上诉人施工导致，故其要求扣除5%质保金的主张不予支持。二审中，上诉人提交的麻海林、王亚林的书面证言，因二人未出庭作证且无其他证据相佐证，故对其书面证言本院不予认可。鹿泉区人民法院的传票及陈续龙等人的起诉状不能证实涉案工程存在质量问题及质量问题系由被上诉人造成，故对上诉人主张涉案工程存在漏水的情形与被上诉人有关本院不予认可。综上所述，河北玺达房地产开发有限公司的上诉请求理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

一审法院认为，玺达公司与国鼎公司系建设工程施工合同关系，玺达公司将其开发的鹿泉市寺家庄富强家园2号楼和商业门脸的建设工程发包给国鼎公司。施工过程中，将合同约定的商业房多建一层，住宅建了7层后又拆除第7层。但均未补充书面协议和办理报备手续，导致验收与实际施工工程交付出现矛盾。事实上标的物早已转移给被告占有，原告无法按合同约定交付并无不妥。后原告出具“决算表”给被告，被告收到后又以“决算表”的方式给原告予以回复。该两份决算表真实性双方都认可。其中对被告出具的“决算表”里,玺达公司与国鼎公司均认可涉案工程工程款总计7029389元，其中弱电部分未施工部分费用142112.1元已扣除，已付工程款5821000元，本院予以确认。两份“决算表”，其中原告出具的数额均略高于被告出具的。（被告方增加了数项扣将项目），综合分析，应当以被告出具的“决算表”中原被告均认可部分，作为计算工程款的依据客观合理，故关于国鼎公司要求玺达公司支付工程欠款1208389元的诉讼请求，本院予以支持。关于利息问题，本院认为应当以1208389元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2017年5月24日起算为宜。关于玺达公司称国鼎公司拖延向玺达公司交付工程应承担违约责任的问题，因玺达公司未提交相关证据予以证实，故对于玺达公司的此项主张，本院不予支持。关于玺达公司称富强家园2号楼及商业多次出现下雨漏雨的情形，在联系不到国鼎公司的情况下，玺达公司自行进行了维修，因此应扣除国鼎公司5％质保金351469.47元的主张，因其未提供充足的证据予以证实，本院不予支持。关于玺达公司主张扣除应付国鼎公司工程款中其垫付的税金82615元，因玺达公司提供了82615元的完税证明，故对玺达公司的此项主张，本院予以支持，该款应予以扣除。关于玺达公司主张国鼎公司一直未提交包括工程竣工报告中多孔砖的检验报告等的多项报告，国鼎公司应承担未提交工程竣工报告造成的损失15万元，没有事实和法律的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）河北玺达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）国鼎建设工程集团有限公司工程款1125774元及利息（以1125774元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月24日起算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）国鼎建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北玺达房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16415元、保全费5000元，反诉费12465元，由被告（反诉原告）河北玺达房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交鹿泉区人民法院传票，陈续龙等人起诉上诉人与被上诉人的起诉状和房屋居住证明；麻海林的书面证明，证实其参与了涉案工程2号楼6层屋顶防水是由宏伟公司（即现在的被上诉人）施工完成；王亚林的书面证明证明邓文平、邓文义两户业主自2011年7月15日交房后至今未未在该房屋内居住；河北玺达房地产开发有限公司关于寺家庄镇政府领导聚众阻止施工造成重大经济损失的紧急报告，该报告内容为寺家庄镇政府实施非法行为阻止施工。二审法院查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16415元由上诉人河北玺达房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　　郝东霞 审判员　　岳桂恒 审判员　　李　莉

书记员　　默朋立