临邑东江置业有限公司、某某抱建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终2487号

上诉人（原审被告）：临邑东江置业有限公司，住所地山东省德州市临邑县邢侗街道办事处董家安置区便民服务中心三楼301室。

法定代表人：张旭飞，总经理。

委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高有迎，北京市京师（德州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**抱，男，回族，1975年7月18日出生，住山东省济南市天桥区。

委托诉讼代理人：王升，山东泉运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建腾晖环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州市高新区长福花卉交易中心大楼。

法定代表人：黄恩怀，董事长。

委托诉讼代理人：刘丹丹，山东舜天律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：山东创庭建筑工程有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路306号商银大厦5楼501室。

法定代表人：郭喜，总经理。

委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕飞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

上诉人临邑东江置业有限公司（以下简称：东江置业）、**抱、福建腾晖环境建设集团有限公司（以下简称：腾晖集团）、山东创庭建筑工程有限公司（以下简称：创庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省临邑县人民法院(2020）鲁1424民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东江置业的委托诉讼代理人于金玲、高有迎，上诉人**抱及其委托诉讼代理人王升，腾晖集团的委托诉讼的代理人刘丹丹，创庭公司的委托诉讼代理人李虎、毕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东江置业向本院上诉请求：一、撤销(2020)鲁1424民初808号民事判决,依法改判驳回创庭公司对东江置业的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由创庭公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误,创庭公司并非涉案工程实际施工人。1、创庭公司提交的《园林景观施工合同》及《补充协议》系**抱与刘振义两自然人签订,均未加盖创庭公司公章,与创庭公司并无关系。且**抱明确表示在签订合同时其本人完全不知道创庭公司的存在,其不可能与创庭公司签订该合同及补充协议。2、一审庭审中,创庭公司拟通过刘振义的证人证言来证明刘振义系代表创庭公司与**抱签订的合同及补充协议,但**抱对此并不认可。刘振义作为合同的一方主体,在未得到合同相对方认可的情况下单方否认、改变合同主体的行为无效。且**抱申请出庭的证人可以证实,是刘振义接手**抱工程,而非创庭公司。该证人证言不具有真实性,无法达到其证明目的,不应采纳。3、因郭喜为刘振义雇佣的施工现场工作人员,且受刘振义指定,**抱据此向郭喜的个人账户支付工程款,郭喜收到工程款后向**抱出具收到条的行为实属正常。但以上行为皆与创庭公司毫无关联,无法证明创庭公司为涉案工程的实际施工人。一审判决在《园林景观施工合同》及《补充协议》均未加盖创庭公司公章,**抱不认可刘振义系代表创庭公司签订,且创庭公司并无证据证明其已实际履行合同义务的情况下,仅凭作为合同的一方主体的刘振义单方陈述及**抱向郭喜个人账户支付工程款的行为,就认定创庭公司为涉案工程的实际施工人属认定事实错误。一审法院判决东江置业向创庭公司承担402721.28元付款责任,系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中东江置业不符合前述法律规定的其作为发包人承担连带付款责任的法定条件。东江置业已不欠腾晖集团工程款,根据瀚景项目管理有限公司作出的瀚景基审(2019)H5-DZ2001号《工程造价咨询成果报告》,涉案工程总造价为4751391.47元。创庭公司已支付腾晖集团工程款37785502.15元,未付款965889.32元中,应扣除腾晖集团逾期交工违约金(合同约定竣工时间为2018年10月29日,实际竣工验收时间为2019年7月16日,逾期261天,按合同约定,每逾期一天,按合同总造价千分之五支付,日违约金为23756.95元,逾期违约金合计66200563.95元)转包工程违约金(工程造价5%即237569.57质保金(质保期两年,自竣工验收日2019年7月16日起算至2021年7月15日届满,质保金为景观工程造价5%即194047.44元、绿化工程造价15%即131551.08元,质保金合计325598.52元),可见未付款项尚不足以扣除违约金及质保金,东江置业已不欠腾晖集团工程款。司法解释中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,东江置业亦不应向创庭公司承担付款责任。一审判决因腾晖集团不认可工程逾期便对此问题不予审理,忽略了司法解释中发包人承担责任的前提条件,使发包人在司法解释规定的范围外来承担责任,属法律适用错误。

**抱向本院上诉请求：一、依法撤销山东省临邑县人民法院作出的(2020)鲁1424民初808号民事判决第一项；二、依法改判驳回创庭公司的诉讼请求;三、二审诉讼费用由创庭公司承担。事实与理由：原审认定事实不清。1.原审“经审理查明被告临邑东江置业有限公司与被告福建腾晖环境建设集团有限公司签订的《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程合同》中标价为:4474880.41元,后被告**抱将案涉工程转包给原告,原告委派公司职工刘振铺(曾用名:刘振义)代表公司与被告**抱签订了《园林景观施工合同》及《合同补充协议》,合同及补充协议约定了案涉工程的价款为310万元,后续工程的变更及增项款归乙方,即原告所有。原告实际施工并竣工验收后案涉工程的审计价格为4751391.47元,工程增量增加总价为1602083元。被告**抱向原告实际支付了241万元工程款,尚欠原告工程款2292083元(3100000元+1602083元-2410000元=2292083元)”以上事实认定是错误的。首先**抱从未将案涉工程转包给创庭公司，而是与案外人刘振义签订的两份协议。另外《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程合同》的施工工期为2018年8月1日至2018年10月29日,**抱2018年7月27日进场开始清表施工直至2018年9月10日与刘振义签订《园林景观施工合同》期间,**抱已经进场施工快一个半月的时间,光前期产生的人工、材料、机械费等就高达1500000余元(其中包括现场安置费100000余元,包括资料柜、办公设备、沙发、茶几、床等办公用品、租空调板房、租住宿楼房两套、配电箱一套、施工工具、9100元电缆等部分材料在刘振义接手工地时,由于是朋友介绍的队伍,因此当时都转给刘振义使用了,工地完工后,全部物品刘振义带走使用至今未归还**抱,以上物品价值40000余元,本项共计140000余元)。一审在并未对**抱及创庭公司双方工程量进行审计的情况下,仅仅依据《工程造价咨询报告书》认定的工程总价款为4751391.47元,可是该《工程造价咨询报告书》并未确认**抱和创庭公司分别的工程量,一审如何能得出该付给创庭公司的工程价款?2.一审并未查明本案三被告是否欠付实际施工人的工程款。第一、根据**抱与刘振义签订的《合同补充协议》中第四条明确约定“乙方承担所有甲方支付给乙方的工程款额的税金(10%)和管理费(4.5%)”原审在计算欠付工程款金额时并没有刨除刘振义应承担的一审确认的原告3376511.06元的工程款相应的管理费和税金,管理费和税金的金额为489594.10元。第二、根据2019年1月29日刘振义出具给**抱的承诺书第2条“如若工人再闹事,同意后续工程款扣除乙方贰拾万元处罚金”原审在计算欠付工程款金额时也没有刨除这200000元。原因是:刘振义将工程款并未落实到工人工资,导致工人多次上访至临邑住建部,给东江置业和腾晖集团造成严重的不良影响。第三、**抱是在2018年7月26日接到东江置业的中标通知后,于2018年7月27日进入工地开始平整施工现场,搭建临建开始施工,而刘振义是在签订了《园林景观施工合同》及《合同补充协议》之后的2018年9月10日才进的工地。由于在2018年8月7日和2018年8月14日下大雨,由东江置业根据工程需要对**抱施工的前期土建项目进行变更补偿增加了50000元(1.因天气原因下雨冲了原三七灰土基础**抱又重新做的三七灰土2.因原基础素土标高不够东江置业无处取土，因此作出变更由**抱自行取土达到施工要求3.**抱已做好的混凝土垫层由于东江置业在建设售楼处时混凝土搅拌车夜间施工压坏,引起**抱的二次施工,甲方随后作出变更),由于这50000元的变更补偿款是东江置业额外同意补偿给**抱的,理应在应付工程款中刨除。第四、**抱3100000元包干给刘振义,其中未施工项目包括:2个汉白玉狮子,每个41047.88元共计82149.76元;精神堡垒131357.44元;4个路灯每个3163.19元共计12652.76元,以上三项共计226159.96元,也应在3100000元工程款中扣除。第五、根据**抱和刘振义签订的《园林景观施工合同》第五条第2条之约定5%的质保金自工程完成验收合格之日起满12个月后一次无息付清,工程完成验收合格至今未满12个月,一审确认的创庭公司3376511.06元的工程款的质保金额为168825.55元在没到支付期限时也应在应付工程款中刨除。第六、竹子、地被、树木死亡更换费用160000余元,由于当时刘振义施工时很多地被植物死亡,东江置业多次催促更换,刘振义拒不到现场处理,由**抱在后期进行了更换。第七、刘振义自2019年初至今所有维修工作均未负责,其维护职责在**抱和刘振义签订《园林景观施工合同》中有相应规定,刘振义不但不履行其职责,反而索要未到付款条件的工程款,给东江置业及腾晖集团和**抱造成恶劣影响和重大经济损失,其中,东江置业自行垫付刘振义应维修的石材勾缝16000元及树木移植1000元。2019年5月份刘振义为了逼迫三被告支付工程款,将涵虚朗鉴院内旱溪的开关阀门卸走,由此导致400多个喷头堵了,给东江置业及**抱造成损失,由**抱自行垫付费用重新全部更换了400多个喷头,另外**抱先后替刘振义维修了售楼处两侧汉白玉大理石、售楼处门前的水池及水池里的水管等项目,**抱光垫付的维修费用就高达80000余元,以上费用也应在应付工程款中扣除。第八、根据**抱和刘振义签订《园林景观施工合同》第八条第3条应该由实际施工方承担的东江置业开具的现场施工罚金7600元和后期**抱发生的草木养护费21000元也应在应付工程款中刨除。第九、在未到工程款拨付日期的情况下,2019年1月20日刘振义唆使工人在东江置业的施工现场打条幅,条幅写着腾晖集团贿赂东海集团高层领导克扣工程款,此不属实的侵犯腾晖集团名誉的恶劣行为,给两个集团公司及**抱造成了恶劣后果和经济损失,不计算间接损失的情况下,**抱的直接损失是**抱为公司承揽的东江置业的禹城现代城项目景观绿化工程本已经中标了,由于这个事情被废标,前期**抱为此项目垫付的标书费、差旅费就高达20000元,该费用也应在应付款中扣除。由于一审主要审理的是主体问题,实体问题没有具体审理,因此**抱也未全面提供涉及实体问题的证据,希望在依法审理主体是否适格的前提下,恳请法院根据事实依法查明工程实际施工情况。原审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条。第五十三条、第五十八条之规定可以看出刘振义并不是创庭公司的职工,创庭公司并不是本案适格的原告,其不具有本案诉讼主体资格。一审认定刘振义为创庭公司职工,创庭公司为本案实际施工人并引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条是错误的。

腾晖集团向本院上诉请求：一、依法撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初808号民事判决书,发回重审或在查明事实基础上依法改判。2、一、二审诉讼费用由创庭公司承担。事实与理由：一、一审判决认定创庭公司具备诉讼主体资格,为涉案工程的实际施工人系认定事实错误。创庭公司不是签订《园林景观施工合同》及《补充协议》的一方主体。首先,两份协议由**抱私自与刘振义两自然人签订。创庭公司在两份协议上均未盖章;其次,刘振义在签订协议时没有代表创庭公司签订协议的任何意思表示。至一审庭审之前,刘振义从没有向**抱和腾晖集团表明其签订协议系经过创庭公司委托和授权,创庭公司在一审中提交的委托书是创庭公司向一审法院出具的委托书,其出具日期应在一审立案之后,不能证明刘振义作为创庭公司的委托代理人与**抱签订两协议,且**抱不认可刘振义代表创庭公司签订两协议;再次,创庭公司未实际履行合同义务,不是涉案工程实际施工人。**抱将款项转入郭喜个人账户,是按照刘振义的指定转账,**抱不知道郭喜为创庭公司的法定代表人,没有直接向创庭公司支付工程款的意思。创庭公司提交的与第三方签订的《不锈钢加工及安装合同》、刘振义与第三方签订的《加工安装合同》等合同及郭喜向第三方转账的记录等证据的三性均有异议,均不能证实创庭公司是本案的实际施工人。创庭公司不具备诉讼主体资格,依法应裁定驳回创庭公司的起诉。一审判决对东江置业欠付腾晖集团工程款金额认定错误。1、一审判决从东江置业欠付腾晖集团工程款中直接扣除转包违约金没有事实与法律依据。**抱私自与刘振义签订两协议,是**抱的个人行为,腾晖公司不知情,在两协议上均未盖章。**抱与刘振义签订协议的行为与腾晖公司无关,腾晖公司没有违约行为。即使东江置业主张腾晖集团违约,也不应当在本案中审理,应另案主张。2、东江置业扣留腾晖集团15%质保金违反规定,最多可扣除工程价款结算总额3%的保证金。中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]1138号)第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。东江置业从工程款中扣留保证金的金额最高不超过涉案工程总造价4751391.47元×3%=142541.74元。东江置业欠付腾晖集团工程款的金额为965889.32元(未付工程款)一142541.74元(质保金)=823347.58元,而不是402721.28元。三、一审判决计算应支付工程款及利息错误,判决腾晖集团支付创庭公司工程款966511.06元及利息,并判决东江置业在欠付腾晖集团工程款402721.28元范围内向创庭公司承担付款责任,适用法律错误。1.关于约定工程款及利息计算。**抱与刘振义签订的《合同补充协议》第4条约定“乙方承担所有甲方支付给乙方的工程款额的税金(10%)和管理费用(4.5%)”。按照**抱与刘振义签订的《园林景观施工合同》第二条及《合同补充协议》第4条的约定,应支付给刘振义的工程款的总金额应当为**抱与刘振义的合同价款310万元+工程增量276511.06元(即3376511.06元)税金和管理费用(3376511.06元乘以14.5%=489594.10元)=2886916.96元。刘振义已经收到工程款241万元,剩余款项应为:2886916.96元－241万元=476916.96元。**抱与刘振义签订的《园林景观施工合同》第五条第2款约定“经房产公司全部验收合格后,甲方付款至工程款的95%,余款作为质保金,自工程验收合格之日起满12个月后一次性无息支付。”双方约定的质保金为合同价款310万元+工程增276511.06元即3376511.06元的5%,也就是3376511.06×5%=168825.55元。即使按照工程款3%计算保证金,保证金金额为3376511.06×3%=101295.33元。工程验收合格的时间为2019年7月16日,该质保金还未到期,应于到期后主张,质保金应从上述剩余款项476916.96元中扣除。一审判决计算腾晖集团应支付实际施工人工程款966511.06元及以966511.06元为基数计算利息错误。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同工纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定,如腾晖集团欠付实际施工人工程款,东江置业与腾晖集团在东江置业欠付腾晖集团工程款范围内对实际施工人承担承担连带责任。创庭公司不是涉案工程实际施工人,无权向腾晖公司主张工程款。

创庭公司向本院上诉请求：一、依法撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初808号民事判决书,发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由东江置业、**抱、腾晖集团承担。事实与理由：一、一审法院认定**抱的行为代表腾晖公司,不承担偿还欠付创庭公司工程款的责任,属认定事实、适用法律错误。1.**抱与腾晖公司之间是转包的法律关系,**抱承包了涉案工程后,以自己的名义与创庭公司签订合同,并以自己的名义支付的部分工程款,**抱的行为并不代表腾晖公司。(1)根据腾晖公司提交的证据:腾晖公司与山东寿抱建筑工程有限公司签订的一份《机械租赁合同》、四份《苗木供销合同》、一份《建设工程施工劳务分包合同》、两份《材料购销合同》;**抱委托腾晖公司向寿抱公司支付机械设备使用费、采购苗木的费用、购买石材的费用等的《委托书》五份;腾晖公司向寿抱公司转款的流水可知,上述合同签订的主体为腾晖公司与寿抱公司,按照正常的交易习惯,应由腾晖公司直接支付给寿抱公司即可,无需经**抱同意,再出具付款《委托书》后,才由腾晖公司向寿抱公司付款。(2)结合庭审腾晖公司、**抱的陈述可知,腾晖公司与**抱对涉案工程并未实际施工,实际施工人为创庭公司,腾晖公司与寿抱公司也并未实际履行合同,寿抱公司也未将所收款项3489638.2元退还给腾晖公司。之后**抱以自己的名义将工程转包给创庭公司,并以个人名义向创庭公司支付工程款2292083元,而该笔款项腾晖公司并未向**抱及创庭公司支付,可见腾晖公司支付给寿抱公司的3489638.2元是支付给**抱的承包费用。(3)再结合腾晖公司答辩状中“该工程项目由**抱负责具体项目的全部施工”。腾晖公司是将全部工程转包给了**抱,让**抱进行实际施工的。如果**抱是腾晖公司委派的代表,那么**抱不应该负责具体项目的全部施工,而是应该负责具体项目施工的管理,所以腾晖公司已经自认了其与**抱之间是转包关系。**抱与腾晖公司之间是转包的法律关系,**抱与创庭公司签订的合同是其自己意志的体现,并非是代表腾晖公司,一审法院认定其行为代表腾晖公司属事实认定错误。2.**抱作为实际转包人,其应该对欠付创庭公司的工程款承担清偿责任。**抱作为转包人与创庭公司签订了《园林景观施工合同》及《合同补充协议》,将涉案工程转包给了创庭公司。**抱违法转包,并未实际施工,其没有任何收取工程款的法律依据。根据当事人不能因为违法行为获利原则,**抱应将收取的全部工程款3489638.2元返还给创庭公司,且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，违法转包人、违法分包人违法转包或分包等行为,严重违反《建筑法》等法律的强制性规定,应当依法判令违法转包人、违法分包人对欠付实际施工人的工程款承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条创庭公司有权依据中标合同向腾晖公司主张结算涉案工程款进而计算未付工程款。2.腾晖公司及**抱都存在违法转包行为,都未实际履行涉案中标合同,也未进行实际的施工,他们收取涉案工程款无任何事实及法律依据。创庭公司依中标合同实际进行了施工。故创庭公司主张按东江置业公司与腾晖公司实际结算的工程款数额进行结算,共计4751391.47元。腾晖公司应将收取的全部工程款返还给创庭公司,并在剩余欠付的工程款范围内承担支付工程款的责任。但是期间腾晖公司或**抱支付了部分费用,创庭公司参照与**抱签订的合同、补充协议的约定即合同约定3100000元大包干后,根据补充协议第二条项目中所有的变更及增项款归乙方所有的约定计算他们欠付的工程款。变更及增项价值1602083元加上原合同价3100000元计算,共计：31000000+1602083=4702083元。**抱已付工程款2410000元。故腾晖公司尚未支付创庭公司工程款应共计4702083-2410000=2292083元。腾晖公司已收到工程款共计3785502元,支付给了**抱3489648元,缴纳税款15645元,共计支出3505283.64元,剩余的280218.51元应返还给创庭公司。并就剩余未支付的2292083-280218.51=2011864.49元承担付款责任。四、一审法院认定东江置业未付工程款为402721.28元,属认定事实错误。1、腾晖公司与东江置业约定的转包违约金不能在腾晖公司未付工程款中直接扣除。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,该部分工程款指的是实际应付未付的工程款。东江置业与腾晖集团之间是否存在违约行为?如存在违约定行为,5%的违约金是否约定过高?腾晖公司针对该违约行为是否还有其他抗辩?这些问题都不能在本诉中审查,应另案查明。即使腾晖集团存在违约行为,即使约定违约金5%不高,也需要在另案起诉确认违约金数额后,在另案的执行阶段由腾晖公司向东江置业支付，而非在本案,将该笔款项在未付工程款的范围内直接扣除，直接侵害了创庭公司的利益。2、腾晖公司与东江置业约定了质保金,但是质保金不能直接在未付工程款范围内直接扣除,而应在认定欠付工程的数额及质保金的数额后,判决其在欠付的工程款范围内承担付款义务,同时说明质保金应在质保期满后,创庭公司就这部分质保金有权要求东江置业公司承担付款义务。

东江置业辩称，除原审答辩意见和上诉意见外，另：腾晖集团认为**抱与刘振义签订协议与其无关，其不知情，这与事实不符。在东江置业与腾晖公司所签订的施工合同第四条，双方权利义务约定：腾晖集团的现场代表在该工程实际施工中，**抱在2018年9月7日与刘振义一人签订了园林景观施工合同，将涉案工程转包给了刘振义，由刘振义进行了涉案工程的实际施工，腾晖集团的转包事实成立，腾晖集团没有实际施工，腾晖集团应当按照直接与其签订的施工合同的约定承担总价款5%的违约金。另外，东江置业与腾晖集团约定15%和5%的质保金，并非保证金。腾晖集团诉称3%保证金的法律规定，与本案无关。东江置业与腾晖集团约定的5%和15%的保证金不违反法律规定。**抱主张2018年11月份初步验收合格，没有任何证据。在涉案工程造价成果报告中，2019年7月16日**抱代表腾晖集团和东江置业签署了工程验收单，该验收单载明的时间是2019年7月16日，即为双方工程验收时间，该时间应当认定为腾晖集团完工时间。合同约定的竣工时间是2018年10月29日，因此腾晖集团逾期完工是不争的事实。

**抱辩称，创庭公司陈述其全部完成了涉案工程与事实不符。**抱确定中标后于2018年7月27日进场开始清理工作至**抱与刘振义2018年9月7日签订施工合同，**抱一方已在涉案工地施工一个半月，**抱完成的工程量对应的价款以及5万元的增项应当区分支付给**抱。另外310万元的包干价中应当扣除创庭公司未施工的部分。

腾晖集团辩称，**抱系腾晖集团委派到涉案工程的项目负责人，实际进行了组织管理施工活动，不是转包关系。一、2018年8月1日，腾晖集团与东江置业签订《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程施工合同》，东江置业将该工程发包给腾晖集团承建，该合同第4.2.1明确约定**抱为现场代表。**抱受腾晖集团委派为涉案工程的项目负责人，于该合同签订后实际参与组织管理施工活动。2、腾晖集团对涉案工程进行了实际施工，**抱作为项目经理组织管理，具体施工代表腾晖集团，且**抱私自与刘振义签订合同后，仍然代表腾晖集团参与涉案工程的组织管理施工等活动。二、一审法院认定涉案工程增量为2765110.06元属认定事实清楚。创庭公司单方制作的计算涉案工程变更及增项款具体明细错误。瀚景项目管理有限公司出具的《工程造价成果报告书》第四项审核结果审定涉案工程造价为4751391.47元。对比腾晖集团中标合同约定合同价款4474880.41元，涉案工程增量应为276511.06元。三、腾晖集团无需支付给创庭公司任何工程款。腾晖集团及**抱没有与创庭公司签订任何协议。2、刘振义与**抱签订施工合同补充协议，腾晖集团不知情。2018年9月7日，**抱作为项目负责人在腾晖集团不知情的情况下与刘振义签订《园林景观施工合同》及《合同补充协议》。一审法庭调查证明，**抱在与刘振义签订合同时，**抱不知道创庭公司，刘振义没有向**抱提及创庭公司，也没有说明其代表创庭公司，刘振义自认其在与**抱签订《园林景观施工合同》及《合同补充协议》时，没有创庭公司的授权。刘振义与**抱签订合同的行为只能代表刘振义个人。创庭公司出具的“对刘振义签订的认可”系追认性质的委托书，是创庭公司的单方行为，不能约束**抱和腾晖集团。**抱按照刘振义的指定转账给郭喜，属于受托支付。创庭公司举证的委托书及转账凭证等证据不能证明创庭公司与**抱签订合同的一方主体，也不能证明创庭公司是实际施工人，也不能主张涉案工程款。一审法院对东江置业未付工程款的数额系认定错误。一审判决从东江置业欠付腾晖集团工程款中直接扣除转包违约金没有事实与法律依据。**抱私自与刘振义签订协议是**抱的个人行为，腾晖集团不知情，在协议上也未盖章。腾晖集团未违约。即使东江置业主张腾晖集团违约，也不应当在本案中处理。东江置业扣留腾晖集团15%质保金违反规定，最多可扣除工程价款结算总额3%的保证金。《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第七条发包人应当按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。因此东江置业从工程款中扣留保证金的金额最高不超过142541.74元。

创庭公司辩称，一、创庭公司在一审时申请刘振义出庭作证，其证实与**抱签订合同行为代表的是创庭公司。二、创庭公司提交了**抱转账给创庭公司郭喜的转账记录，**抱提交的郭喜出具的收到条及申请出庭作证的证人梁某，其一直在涉案工地上工作，工资由郭喜发放。创庭公司还提交了一些为完成涉案工程对外采购的原材料等第三方签订的合同及转账记录，足以证明创庭公司作为实际施工人一直由法定代表人负责现场的实际施工，创庭公司为涉案工程的施工对外采购了所需的原材料，且**抱也将涉案工程款项支付给了创庭公司法定代表人。一审认定事实清楚。二、1.关于税金。（1）**抱与创庭公司是违法转包，故双方签订的《园林景观施工合同》及《合同补充协议》无效，税金的约定也是无效的。（2）按照法律规定，税金应当由创庭公司进行纳税。2.关于管理费。（1）**抱与创庭公司是违法转包，《园林景观施工合同》及《合同补充协议》无效，管理费也应当无效，不能参照工程款结算。（2）**抱提交的证据不能证明其对涉案工程施工进行了管理，产生了相关的管理费用。（3）**抱与创庭公司是违法转包，产生的管理费是违法所得，不应支持。3.关于质保金。（1）如法院认定创庭公司实际施工的合同为腾晖集团与东江置业之间签订的中标合同，工程款的结算也参照该合同进行结算，在此情况下，中标合同中约定的有关质保金，创庭公司在上诉状中已经陈述，同时认同腾晖集团的意见。如果法院不认定该中标合同为实际施工合同，那么根据合同的相对性，该中标合同中约定的质保条款对创庭公司不适用。（2）**抱与创庭公司签订的《园林景观施工合同》中关于质保金的约定首先因违法转包无效，其次即使该条款有效双方约定的质保期已过，**抱也应将质保金全额支付给创庭公司。三、关于扣除转包违约金创庭公司已经在上诉状在陈述，同时，腾晖集团也不同意直接在欠付工程款中扣除，要求另案处理。关于逾期交工违约金。创庭公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。四、关于**抱提交的涉案工程中的工程量应当扣除的相关费用等问题。1.创庭公司与**抱签订的《园林景观施工合同》约定了工程内容为涉及施工图纸清单内的所有内容，创庭公司所用图纸是东江置业提供的。涉案工程自始至终都是由创庭公司独资完成。工程竣工后，东江置业验收合格，实际使用了该涉案工程，足以证明创庭公司独立完成了涉案工程，其有权利向**抱、腾晖集团和东江置业索要工程款。2.**抱所称创庭公司在进场前其已经进行了部分施工，在双方签订的《园林景观施工合同》第七条约定“甲方之前的基础工程，乙方不承担任何费用（包括签订合同之前的人工和材料、机械款等），乙方只承担签订合同后由乙方经手的费用。甲方为依法替换两个集装箱等办公设备。”在之后双方签订的《合同补充协议》第二条约定：“临邑东海院子项目中所有的变更及增项款归乙方所有”。根据上述约定，**抱主张的扣除相应的费用及分别明确双方工程量的主张没有事实依据。通过**抱主张“明确双方的工程量”可知，**抱认同创庭公司是按照中标合同进行施工。同时根据**抱与腾晖集团的陈述，**抱是现场代表，他是没有权利提出该主张的，腾晖集团未举证，也未提出异议。**抱对该问题的陈述进一步证明了其与腾晖集团之间的非法转包。3.罚款属于行政机关的处罚措施，不能由民事主体实施。工程承包方和发包方、转包方之间是平等的主体，所以任何一方对对方做出处罚是错误的。即使有过错，也应当由监理发出通知单要求纠正。如果拒不改正，应以合同违约追究责任，而不是罚款。4.关于涉案工程后期的维护产生的费用问题。（1）创庭公司未收到任何通知。（2）如果法院认定创庭公司实际施工合同为中标合同，并按照中标合同进行结算工程款，创庭公司可承担有证据证明的维修费用。

创庭公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付欠付工程款2292083元及该款项的利息损失（利息以2292083元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算自工程验收合格之日起至清偿之日止的利息）；2.判令三被告共同承担原告因本案支付的律师费10000元，剩余律师费待实际支付后另行主张；3.本案的诉讼费、保全费等费用由三被告承担。

一审法院认定事实：原告创庭公司诉称被告**抱挂靠被告腾晖集团的资质中标了发包方被告东江置业的园林绿化工程，东江置业与被告腾晖集团签订的《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程合同》中标价为：4474880.41元，后被告**抱将案涉工程转包给原告，原告创庭公司委派公司职工刘振甫（曾用名：刘振义）代表公司与被告**抱签订了《园林景观施工合同》及《合同补充协议》，合同及补充协议约定了案涉工程的价款为310万元，后续工程的变更及增项款归乙方创庭公司所有。原告实际施工并竣工验收后案涉工程的审计价格为4751391.47元，工程增量增加总价为1602083元。**抱向创庭公司实际支付了241万元工程款，尚欠创庭公司工程款2292083元（3100000元+1602083元—2410000元=2292083元）。三被告均不认可创庭公司的诉讼请求，均主张创庭公司并非案涉工程的实际施工人。东江置业另主张其尚欠腾晖集团工程款965889.32元，但腾晖集团尚欠其逾期交工违约金6200563.95元、非法转包违约金237569.57元、质保金325598.52元，相抵后东江置业不再欠付腾晖集团工程款。以上事实有庭审笔录和原、被告提交的证据为证。

一审法院认为，本案争议的焦点为1、创庭公司是否为案涉工程的实际施工人；2、**抱与腾晖集团的关系；3、东江置业应在多少限额内承担支付责任。对于第一个焦点问题，刘振甫（曾用名：刘振义）出庭接受了法庭的询问，其当庭陈述其与**抱签订合同的行为代表山东创庭，且创庭公司提交了**抱向创庭公司法定代表人郭喜转账的银行凭证，且**抱提交的收到条中也有创庭公司法定代表人郭喜向**抱出具的收到条，能够证明刘振义是代表创庭公司的职务行为，创庭公司是与**抱签订合同及补充协议的主体，创庭公司具有本案实际施工人的身份。对于第二个焦点问题，东江置业与腾晖集团签订的《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程施工合同》中明确了**抱是腾晖集团的现场代表，且腾晖集团在庭审中也认可**抱代表其公司，**抱的行为代表腾晖集团。本案中腾晖集团与东江置业签订的《临邑东海院子项目示范区景观绿化工程施工合同》合法有效，该合同约定了案涉工程的总价款为4474880.41元。被告**抱与刘振义签订的《园林景观施工合同》、《合同补充协议》的主体为腾晖集团与创庭公司，但该两份合同因非法转包而无效，但创庭公司作为实际施工人要求腾晖集团支付工程款可以参照该两份合同。关于案涉工程的工程款增量问题，东江置业与腾晖集团签订的绿化工程施工合同中约定了合同总价款为4474880.41元，审计报告中案涉工程的审计总价款为4751391.47元，因此案涉工程的工程款增量应为4751391.47元—4474880.41元=276511.06元，庭审中原告创庭公司认可收到了工程款2410000元，因此被告福建腾晖还应向原告支付工程款为3100000元+276511.06元—2410000元=966511.06元。对于第三个焦点问题，东江置业主张腾晖集团欠其逾期交工违约金6200563.95元，因腾晖集团不认可工程逾期，其应当另案主张。因腾晖集团在与东江置业签订的合同中明确约定了转包违约金及质保金，在本案中腾晖集团将案涉工程非法转包且双方约定的质保金未到期，因此该两项数额应在东江置业欠付腾晖集团的工程款中扣除，即在未付工程款965889.32元的基础上扣除转包违约金4751391.47元×5%=237569.57元，质保金（532221.82+3348726）×5%+877007.2×15%=325598.47元，即东江置业应在未付工程款965889.32元-237569.57元-325598.47元=402721.28元的范围内向创庭公司承但支付责任。创庭公司诉求的利息可自工程竣工验收之日起以966511.06元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。创庭公司诉求的律师费，无合同约定，一审法院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、被告福建腾晖建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告山东创庭建筑工程有限公司工程款966511.06元及利息（利息以966511.06元为基数，自2019年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；二、被告临邑东江置业有限公司在欠付被告福建腾晖建设集团有限公司402721.28元工程款的范围内向原告山东创庭建筑工程有限公司承担付款责任；三、驳回原告对被告**抱的诉讼请求；四、驳回原告创庭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25137元，减半收取为12568.5元，由原告山东创庭建筑工程有限公司承担5299.8元，由被告福建腾晖建设集团有限公司承担7268.7元，保全费5000元由原告山东创庭建筑工程有限公司承担。

二审期间，创庭公司、东江置业、腾晖集团未提交新证据。**抱申请证人邴某出庭作证，邴某陈述：“跟着**抱干活，7月27日进工地，8月18日离开工地，很多项目是我做的，混凝土、开挖是我指挥干的。大概15号下雨，把混凝土层淹了”。**抱申请证人孙某出庭陈述：“我是甲方现场工程师，东江置业给我发工资，**抱是乙方，我是甲方。我是东江置业的员工。**抱是现场经理。我负责项目，一共经历了四个技术员，第一个是邴某，后面还有三个技术员，刘振义是第四个技术员”。创庭公司、东江置业、腾晖集团对证人证言未发表质证意见。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点问题为：一、涉案工程的实际施工人是否是创庭公司；涉案工程的工程量增量应如何计算。二、**抱是否应承担向创庭公司支付工程款的责任；**抱施工的工程量是否应在本案认定的工程款中扣除。三、腾晖公司与东江置业约定的转包违约金是否应在腾晖公司未付工程款中直接扣除。

关于第一个争议焦点问题，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。刘振义作为创庭公司的委托代理人与**抱（代表腾晖集团）签订《园林景观施工合同》及《合同补充协议》，该合同项目即为东海院子项目示范区景观绿化工程施工合同，且在涉案施工合同履行过程中，**抱向创庭公司的法定代表人郭喜转账并郭喜向**抱出具收到条，创庭公司认可向刘振义的授权委托行为与**抱转账记录形成相互衔接的证据链，证明刘振义代表出庭公司签订合同，则创庭公司即是涉案工程的实际施工人。腾晖集团、东江置业上诉称创庭公司不是实际施工人，但又不能提供证据证明涉案工程实际施工人系创庭公司之外的其他人，腾晖集团、东江置业的该上诉理由不能成立。东江置业与腾晖集团签订的《绿化工程施工合同》中约定了合同总价款为4474880.41元，当事人无异议的《工程造价咨询成果报告》[瀚景基审（2019）HJ-DZ2001号]中案涉工程的审计总价款为4751391.47元，那么案涉工程的工程增量款应为以上两数之差即276511.06元。创庭公司上诉称工程增量部分工程款为1602083元，该数额是其单方面计算得出的结论，无充足证据证实，且其施工合同对方当事人腾晖集团对创庭公司所主张的工程增量并不认可，创庭公司所主张的工程增量部分工程款为1602083元，其该上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点问题，腾晖集团与东江置业签订的《临邑.东海院子示范景区景观绿化工程施工合同》合法有效，《园林景观施工合同》、《合同补充协议》约定的工程内容与东海院子项目示范区景观绿化工程属于同一项目，**抱、刘振义分别代表腾晖集团、创庭公司。作为签订《绿化工程施工合同》的主体，东江置业亦认可腾晖集团委派**抱为该项目负责人。创庭公司按照《园林景观施工合同》、《合同补充协议》的约定履行了东海院子示范区景观绿化工程施工，虽然该两份协议因非法转包而无效，但创庭公司作为实际施工人要求腾晖集团支付工程款的诉求，应依法得到支持。一审法院未判令**抱承担向创庭公司支付工程款的责任，系有充足的事实和法律依据。一审对此认定正确，本院依法予以认可。创庭公司上诉称**抱应支付工程款的主张，与法相悖，其该上诉理由不能成立。**抱申请证人邴某、孙某出庭的证言，证人陈述的情况时间不准确、缺少具体年份，陈述内容不客观、不全面，**抱不能通过该二证人证言达到证明目的，对本案不具有证明效力，本院不予认定为有效证据。**抱上诉称自己施工的30多万元的工程量被东江置业扣减，主张在创庭公司索要的工程款中拨付。本案是创庭公司索要实际施工工程量的工程款纠纷，**抱称施工工程量被东江置业已扣减，对此**抱是否与合同相对方达成协议以及如何履行，均未提交证据证明。**抱对其在本案认定的工程款中扣除自己施工部分工程款的主张，待其明确诉求主体后，可另行主张。

关于第三个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的施工合同发包人东江置业具备以上司法解释第二十六条第二款规定的适用条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案是创庭公司索要实际施工工程量的工程款纠纷，东江置业与腾晖集团签订的《绿化工程施工合同》是合法的，腾晖集团违法转包，腾晖集团承担向创庭公司支付工程款的义务，东江置业与实际施工人创庭公司之间并不存在合同关系。一审法院依据上述司法解释的规定，在东江置业欠付腾晖集团的工程款中扣除违法转包违约金、质保金，一审法院对此事实的认定是正确的，本院依法予以认可。东江置业上诉称在向创庭公司支付的工程款中扣除违法转包违约金，这与其订立建设工程施工合同关系的当事人主体不相符，东江置业的该上诉理由不能成立。

综上所述，东江置业的上诉请求不能成立，应予驳回；**抱的上诉请求不能成立，应予驳回；创庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；腾晖集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25137元，由上诉人临邑东江置业有限公司、上诉人**抱、上诉人福建腾晖环境建设集团有限公司、上诉人山东创庭建筑工程有限公司各负担6284.25元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　敏

审判员　单仕东

审判员　王玉敏

二〇二〇年九月九日

法官助理齐鑫卉

书记员郭园