某某、济南创庭建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临邑县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1424民初1040号

原告：米寿抱，男，回族，1975年7月18日出生，住济南市天桥区。

委托诉讼代理人：韩宗伟，山东京堂木律师事务所，律师。

被告：济南创庭建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市市中区英雄山路306号商银大厦5楼501室。

法定代表人：王金涛，职务：执行董事兼总经理。

被告：郭喜，男，汉族，1987年2月19日出生，住济南市市中区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：赵金存，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

被告：刘振甫，男，汉族，1983年6月7日出生，住济南市长清区。

第三人：福建腾晖环境建设集团有限公司，住所地：福建省漳州市高新区长福花卉交易中心大楼。

法定代表人：黄恩怀，职务：总经理。

委托代理人：刘浩，男，汉族，1991年6月22日出生，住福建省长汀县，系第三人公司员工。

原告米寿抱诉被告济南创庭建筑工程有限公司、郭喜、刘振甫、第三人福建腾晖环境建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人，被告济南创庭建筑工程有限公司、郭喜的委托代理人，第三人福建腾晖环境建设集团有限公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告刘振甫经本院公告送达开庭传票后未到庭，本案现已审理终结。

原告米寿抱向本院提出诉讼请求：一、判令被告济南创庭建筑工程有限公司支付原告垫付的税金688952.00元；垫付的施工设施、设备、维修、养护等相关费用合计124400元；垫付的现场施工罚款39600元；垫付的工程审计费22000元；垫付的罚款237569.57元，合计1112521.57元，被告郭喜、刘振甫对被告济南创庭建筑工程有限公司的债务承担连带清偿责任；二、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2018年8月1日，临邑东江置业有限公司与福建腾晖环境建设集团有限公司签订《临邑·东海院子项目示范区景观绿化工程施工合同》，发包人为临邑东江置业有限公司，承包人为福建腾晖环境建设集团有限公司，双方约定：项目工程名称为临邑·东海院子；工程承包内容：示范区景观绿化工程；承包方式：包工包料；本合同采用固定综合单价包干，合同总价款约计4474880.41元；该工程最终审定值总额为4751391.47元整。2018年6月10日，福建腾辉环境建设集团有限公司与山东寿抱建筑工程有限公司签订《合作协议书》，就案涉工程达成合作约定将案涉工程交由山东寿抱建筑工程有限公司施工，该公司实际控制人为原告米寿抱。米寿抱从2018年7月27日开始进场，施工至2018年9月10日，并投入150余万元。2018年9月7日米寿抱与山东创庭建筑工程有限公司及刘振甫签订《园林景观施工合同》，于是从2018年9月10日起将案涉工程以310万包干包死移交于被告山东创庭建筑工程有限公司及刘振甫。2019年1月29日，米寿抱与山东创庭及刘振甫签订《合同补充协议》，补充《园林景观施工合同》未尽事宜，即“将案涉工程变更的增项款归乙方刘振甫，乙方刘振甫承担相应的工程款的税金(10%)和管理费(4.5%)等”。2020年6月1日，临邑县法院作出(2020)鲁1424民初808号民事判决书，认定山东创庭具有案涉工程实际施工人身份，并取得该工程相关利益。因该涉案工程，原告为被告方垫付了税金、施工设施、设备、维修、养护等相关费用及罚款、审计款等共计1112521.57元，以上费用应由被告方承担，被告应向原告返还该垫付款。故，具文起诉，望判如诉请。

被告济南创庭建筑工程有限公司、郭喜共同答辩称：1、答辩人与被答辩人不存在任何合同关系，《园林景观施工合同》及《合同补充协议》的合同主体为济南创庭与福建腾晖，被答辩人米寿抱只是福建腾辉的员工，无权依据上述两份合同提起诉讼，其作为本案的原告主体并不适格。2、根据临邑县人民法院作出的（2020）鲁1424民初808号判决和德州市中级人民法院作出的（2020）鲁14民终2487号判决被答辩人所提出诉求已经过两审终审审理，被答辩人再次提起诉讼，属于重复起诉。3、郭喜是济南创庭原法定代表人，其在涉案工程中行为代表的是济南创庭，其行为属于履行职务的行为，被答辩人无权向郭喜主张权利。4、本案不存在被答辩人为答辩人垫付税金的情况。5、答辩人从未使用过被答辩人的施工设施、设备，其也未代答辩人进行维修、养护，即使存在上述情况的费用与答辩人也没有关系，不存在被答辩人代答辩人垫付的情形。6、答辩人在涉案工程的施工过程中，从未有任何单位和个人对答辩人进行罚款，也未收到过任何的处罚通知单，并且根据法律规定，除行政机关外其他单位和个人无权对他人进行罚款。被答辩人不可能为答辩人交纳罚款。7、答辩人无需缴纳任何的审计费用，被答辩人主张其代答辩人垫付了工程的审计费没有任何事实依据。

第三人答辩称：1、原告与济南创庭签订的《园林施工合同》我公司不知情，属于原告个人行为。2、我公司与临邑东江置业签订合同后直接将工程转包给了山东寿抱公司，然后我公司向东江公司交纳了10%的税金，山东寿抱公司又将合同转包给了创庭公司，他俩之间的约定我方不了解情况。

被告刘振甫未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明：2018年6月10日，福建腾晖环境建设集团有限公司与山东寿抱建筑工程有限公司签订《合作协议书》。合同2.1条约定双方就类似项目（包括但不限于临邑东海院子项目示范区景观绿化工程）达成合作意向，共同开展相关工作；合同第4.1条约定福建腾晖环境建设集团有限公司将临邑东海院子项目示范区景观绿化工程（若中标）交由山东寿抱建筑工程有限公司施工；第4.2条约定福建腾晖环境建设集团有限公司收取山东寿抱建筑工程有限公司4.5%管理费用（其中2.5%为企业管理费，2%为企业所得税）；第4.3.1条约定在结算总价扣除4.5%管理费后，与施工合同中的付款金额的差额部分，由其他成本发票（材料费、机械费）代为冲抵。福建腾晖环境建设集团有限公司在收到临邑东海院子项目示范区景观绿化工程的其他成本发票后代为支付各种款项；第4.3.2条约定工程应缴纳的其他税费由山东寿抱建筑工程有限公司全部承担。

2018年8月1日，临邑东江置业有限公司与福建腾晖环境建设集团有限公司就临邑东海院子项目签订《景观绿化工程施工合同》，将临邑东海院子示范区景观绿化工程项目发包给福建腾晖环境建设集团有限公司，合同总价款含税价4474880.41元，不含税总价4068073.1元，税金406807.31元，合同约定施工日期为2018年8月1日—2018年10月29日，福建腾晖环境建设集团有限公司委派米寿抱为现场代表，经最终审计案涉工程的审计总价款为4751391.47元。

2018年9月7日米寿抱与刘振甫（曾用名：刘振义）签订《园林景观施工合同》，将临邑东海院子示范区景观绿化工程转包，合同约定总价款为310万元。2019年1月9日米寿抱与刘振甫（曾用名：刘振义）签订《合同补充协议》，协议第4条约定乙方（刘振义）承担所有甲方（米寿抱）支付给乙方（刘振义）的工程款额的税金（10%个点）和管理费（4.5%个点）。

另查明，本案被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）诉本案原告米寿抱、第三人福建腾晖环境建设集团有限公司、案外人临邑东江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）鲁1424民初808号判决书，认定本案被告济南创庭建筑工程有限公司具有实际施工人身份。本案原告米寿抱为本案第三人福建腾晖环境建设集团有限公司的现场代表人，米寿抱是代表福建腾晖环境建设集团有限公司，刘振甫（曾用名：刘振义）是代表济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）于2018年9月7日签订了《园林景观施工合同》，于2019年1月29日签订了《合同补充协议》。同时认定济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）施工总价款为3376511.06元。后德州市中级人民法院作出（2020）鲁14民终2487号判决书维持了一审判决。但济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）在二审上诉中明确表示福建腾晖环境建设集团有限公司与米寿抱之间是转包的关系，且是米寿抱向其支付了前期工程款241万元。

再查明，福建腾晖环境建设集团有限公司分别于2018年11月9日、2018年11月12日、2019年1月7日、2019年11月8日向临邑东江置业有限公司开具了2331978元、999419.14元、704463.07元、715531.26元，共计4751391.47元的增值税专用发票。临邑东江置业有限公司分别于201811月19日、2019年1月25日、2019年10月25日、2021年2月10日向福建腾晖环境建设集团转款2292378元、493124.15元、1000000元、402721.28元，合计4188223.43元，用途为付临邑东海院子项目示范区景观绿化工程款。福建腾晖环境建设集团有限公司于2018年11月27日向济南泉鑫建材有限公司转账900000元，用途为水泥款；2018年11月27日向山东寿抱建筑工程有限公司转款516600元，用途为苗木款；2018年12月18日向山东寿抱建筑工程有限公司转款670353元，用途为机械租赁款；2019年1月29日向米寿抱转款15645.44元，用途为代付预缴税款；2019年1月29日向山东寿抱建筑工程有限公司转款434032元，用途为苗木款；2019年10月31日向济南市天桥区益寿建材商行转款968653.2元，用途为石材款；以上款项合计3505283.64元。另，在（2020）鲁1424民初808号济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）诉福建腾晖环境建设集团有限公司等建设工程施工合同案件中，福建腾晖环境建设集团有限公司被法院扣划1028754.42元。

以上事实有庭审笔录和原被告提交的证据为证。

本院认为：本案争议的焦点为：1、本案原告米寿抱是否具备诉讼主体资格，其与第三人福建腾晖环境建设集团有限公司是转包关系还是其是第三人福建腾晖环境建设集团有限公司的职工；2、若原告具备诉讼主体资格，在案涉合同因违法分包而无效的情况下，原告诉求垫付的税金、管理费等是否应当支持。

对于第1个焦点问题：本案被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）实际施工人的身份已被临邑县人民法院（2020）鲁1424民初808号判决书及德州市中级人民法院作出（2020）鲁14民终2487号判决书所认定，被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）的员工刘振甫（曾用名：刘振义）代表其与米寿抱签订了《园林景观施工合同》、《合同补充协议》，被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）确为临邑东海院子项目示范区景观绿化工程项目的实际施工人，同时认定原告米寿抱为福建腾晖环境建设集团有限公司的员工。但原告米寿抱不认可自己为福建腾晖环境建设集团有限公司的员工，主张其与福建腾晖环境建设集团有限公司为合作关系，通过其直接控制的山东寿抱建筑工程有限公司与福建腾晖环境建设集团有限公司达成了合作协议，由福建腾晖环境建设集团有限公司中标临邑东海院子项目示范区景观绿化工程后交由山东寿抱建筑工程有限公司施工，福建腾晖环境建设集团有限公司收取山东寿抱建筑工程有限公司4.5%管理费用（其中2.5%为企业管理费，2%为企业所得税）。

本案中，原告提交了临邑东江置业有限公司向福建腾晖环境建设集团有限公司开具的总额为4751391.47元的增值税专用发票，并提交了临邑东江置业有限公司向福建腾晖环境建设集团有限公司转账4188223.43元的银行凭证，该证据能够证明临邑东江置业有限公司将临邑东海院子项目示范区景观绿化工程发包给了福建腾晖环境建设集团有限公司并支付了大部分工程款。原告提交的2018年6月10日福建腾晖环境建设集团有限公司与山东寿抱建筑工程有限公司就临邑东海院子项目示范区景观绿化工程签订的《合作协议书》及福建腾晖环境建设集团有限公司向米寿抱、山东寿抱建筑工程有限公司等公司共计转款3505283.64元的银行凭证，能够证明福建腾晖环境建设集团有限公司将临邑东江置业有限公司支付给其的大部分工程款转给了米寿抱而非济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司），在（2020）鲁1424民初808号判决书中，济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）也自认是被告米寿抱向其支付241万元工程款。从案涉工程款的分配上，案涉工程的各个单位和个人实际获得的工程款数量上，可以认定原告米寿抱并非是第三人福建腾晖环境建设集团有限公司的员工，而是一个独立的转包人。因此福建腾晖环境建设集团有限公司与济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）之间仅存在形式上的合同关系，福建腾晖环境建设集团有限公司与原告米寿抱名为雇佣关系而实质是转包关系，本案的基本事实是临邑东江置业有限公司将临邑东海院子项目示范区景观绿化工程发包给福建腾晖环境建设集团有限公司，福建腾晖环境建设集团有限公司将案涉项目转包给米寿抱，米寿抱将部分案涉项目分包给济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）。因此，米寿抱具有本案的诉讼主体资格。

对于第2个焦点问题：临邑县人民法院（2020）鲁1424民初808号判决书及德州市中级人民法院作出（2020）鲁14民终2487号判决书均认定济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）在临邑东海院子项目示范区景观绿化工程中实际施工的工程款总额为3376511.06元。

2019年1月9日米寿抱与刘振甫（曾用名：刘振义）代表济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）签订的《合同补充协议》第4条约定乙方承担所有甲方支付给乙方的工程款额的税金（10%个点）和管理费（4.5%个点），虽然《园林景观施工合同》、《合同补充协议》因非法转包而无效，但根据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》的规定，“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取的“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断，如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持”，结合本案及临邑县人民法院（2020）鲁1424民初808号判决书及德州市中级人民法院作出（2020）鲁14民终2487号判决书证人证言及各方当事人庭审意见，原告米寿抱在案涉工程中即实际参与了部分施工也参与了施工组织协调管理，其要求的管理费可以参照《合同补充协议》第4条按照米寿抱应支付给济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）工程款总额3376511.06元的4.5%计算，即151943元；原告诉求的税金，因税收关乎国家利益及公共利益，即使案涉《园林景观施工合同》及《合同补充协议》无效，有关税金承担的条款仍能够参照适用，否则将侵蚀国家税收，在原告已经实际垫付税金的情况下，原告诉求的税金可参照《合同补充协议》第4条按照米寿抱应支付给济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）工程款总额3376511.06元的10%计算，即337651元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条之规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。原告要求被告支付其垫付的罚款，其性质应为工程逾期及非法转包违约金，原告提交的证据能够证明临邑东江置业有限公司却因案涉工程收取了违约金39600+237569.57=277169.57元，在原告及被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）对案涉《园林景观施工合同》、《合同补充协议》的无效均有过错且济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）实际获得施工利益的前提下，该277169.57元违约金济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）承担80%，即221735.66元为宜。原告诉求的垫付的工程审计费，可按照上述违约金的处理方式由被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）承担80%，即17600元。原告诉求的垫付的施工设施、设备、维修、养护等费用，原告提交的证据不充分，且在原告也曾实际参与过案涉工程施工的情况下不能证明是为被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）所支付，该项诉讼请求在本案中不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。综上，被告济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）应当支付原告垫付的税金337651元、管理费151943元、违约金221735.66元、审计费17600元，以上合计728929.66元。

被告郭喜是济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）的原法定代表人、被告刘振甫（曾用名：刘振义）为原济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）的职工，依据合同的相对性原则，其两人均不是案涉合同的相对方，其两人的行为均是职务行为，所产生的法律责任应当由济南创庭建筑工程有限公司（原山东创庭建筑工程有限公司）承担，被告郭喜及刘振甫均不应当承担责任。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告济南创庭建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告米寿抱管理费151943元、垫付的税金337651元、违约金221735.66元、审计费17600元，以上合计728929.66元；

二、驳回原告米寿抱的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14812元，由原告米寿抱承担5107元，由被告济南创庭建筑工程有限公司承担9705元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时按照本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于德州市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　张文义

人员陪审员杨立成

人员陪审员朱瑞华

二〇二一年十月十二日

书记员李燕云