莒县东泰建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民终515号

上诉人（原审被告）：莒县东泰建筑工程有限公司，住所地莒县峤山镇驻地（莒大路北侧），统一社会信用代码91371122684831410A。

法定代表人：张廷刚，经理。

委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月27日出生，汉族，居民，住莒县。

委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。

上诉人莒县东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰建筑公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东泰建筑公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在承包关系。2013年1月5日，上诉人通过竞标取得莒县潭子小学教学楼工程施工，发包人为莒县人民政府。后莒县人民政府并未与上诉人签订施工合同，莒县人民政府将该工程外墙保温及门窗进行了甩项，将外墙保温交付给被上诉人施工。工程款由被上诉人从桑园镇人民政府支取。2016年12月9日，被上诉人称向桑园镇人民政府支款需要上诉人出具收据，因为上诉人是中标单位，需要上诉人帮忙出具收据，为此上诉人给被上诉人出具了预收款单据。该单据充分说明双方之间不是承包关系，如果是上诉人将工程转包给被上诉人，上诉人何必给被上诉人出具收款单据。一审法院仅依据被上诉人对外墙保温进行了施工，就想当然的认定上诉人应当履行付款义务是错误的。因外墙保温是工程的一部分，不能单独验收，被上诉人施工完毕后要和整个工程一起进行验收审计，被上诉人并不是将工程交付给上诉人，而是和上诉人施工的工程一起验收。上诉人与被上诉人不是合同的相对人，上诉人没有付款的义务。二、莒县潭子小学教学楼工程至今未进行审计，被上诉人的外墙保温工程工程款是多少上诉人并不知情。一审法院依据一份预收款收据认定上诉人支付被上诉人工程款显然不当。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判。一，上诉人是否与莒县人民政府签订《莒县潭子小学教学楼施工合同》与本案没有关联性；一审法院庭审中已经查明：上诉人于2013年11月5日中标为“莒县潭子小学教学楼”工程的总承包方，中标书中明确记载“中标价格2230056.23元，建筑总面积为：1851平方米”，显然这是整个“莒县潭子小学教学楼”的工程总量和工程总价款。被上诉人口头分包建设的外墙保温工程，是总工程量中的一部分，非常明显，被上诉人是从上诉人处分包建设的外墙保温工程。二，上诉人在一审庭审中辩解“被告系中标单位，所有对外发包的工程在支取工程款时均从被告户头上支取”，视为对上诉人是工程总承包方、被上诉人分包外墙保温工程的自认行为，也与事实相符。三，双方于2015年9月6日对被上诉人施工的工程量进行丈量，并确定价格。上诉人为被上诉人出具代收收据的行为，视为对被上诉人工程欠款的自认行为，即上诉人在出具收据时，已经认可被上诉人的工程价款为188400元。四，莒县潭子小学教学楼是否审计以及审计价款是多少与本案没有关系，上诉人与发包方莒县人民政府的价格约定也与本案无关，因为上诉人与***之间的工程价格可以高于或者低于预算和中标价格，所以上诉人关于工程至今未审计的上诉理由明显不成立。

***向一审法院起诉请求：判令东泰建筑公司支付***工程款218760元及利息；案件受理费由东泰建筑公司负担。

一审法院认定事实：***围绕诉讼请求依法提交了证据：1.潭子小学外墙保温明细一份，该明细中载明内容、面积、部分价格、时间和李玉发、刘江太的签名；2.收据一份，收据编号：0002922，时间：2016年12月9日，内容：预收潭子小学工程和外墙保温款，金额188400元，收款单位：莒县东泰建筑工程有限公司，制单人：潘某某。上述证据用于证实***为东泰建筑公司施工，东泰建筑公司未付工程款。

东泰建筑公司在规定的期限内未提交证据。

一审法院依法调取了如下材料：1.莒财投审［2013］95号关于莒县潭子小学教学楼工程工程量清单和招标控制价的评审意见；2.预中标公示，该公示中记载，中标单位：莒县东泰建筑工程有限公司，中标价：2230056.23元；开标时间：2013年11月5日，公示时间：2013年11月5日16时30分至2013年11月8日16时30分；3.中标通知书，该通知书中记载，中标单位：莒县东泰建筑工程有限公司，中标价：2230056.23元，工期：243日历天，证书编号：鲁211121406295，级别：二级，项目负责人：齐玉春，投标人：莒县人民政府；该中标通知书中还记载30日内，莒县东泰建筑工程有限公司到莒县人民政府处签订承包合同；4.建设项目拨款申请表，该表中记载：施工单位二次申请到位款共计75万元，第三次申请拨款30万元。

一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。东泰建筑公司对***提交证据一有异议，辩解李玉发、刘江太无权在明细单中签名，该明细单上无单位盖章、无法定代表人签名；对证据二有异议，辩解涉案工程非东泰建筑公司发包给***，东泰建筑公司系中标单位，所有对外发包的工程在支取工程款时均从东泰建筑公司户头上支取。该数额双方未确定，未经有关部门审计。对一审法院依法调取的四份证据，双方均无异议。

一审法院经审查认为，2013年11月5日，东泰建筑公司通过竞标取得了莒县潭子小学教学楼工程的施工权，后东泰建筑公司将部分工程分包给***。2015年9月6日，双方通过丈量确定了***的施工数量，并在部分施工内容上确定了价格，***的陈述、东泰建筑公司部分自认，能够反映***为东泰建筑公司施工及东泰建筑公司未付款的真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，一审法院予以确认。该明细单与本案有关联性，但该明细单上未有完整的价格体现，且东泰建筑公司对体现出来的部分价格亦不予认可。审理中，东泰建筑公司首先提出对该明细单中的外墙保温工程量和价款进行评估，待评估结论出具后，评估公司多次联系东泰建筑公司，让其缴纳评估费，东泰建筑公司未缴纳。后一审法院告知***，其可以申请司法鉴定，***在规定的期限内未提出鉴定申请。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

***系从事装修装饰的经营者。2013年11月5日，东泰建筑公司通过竞标取得了莒县潭子小学教学楼工程的施工权。2015年8月份，***分包了该工地的外墙保温等部分工程。2015年9月6日，***、东泰建筑公司通过丈量确定了***的施工数量，并在部分施工内容上确定了价格。后***向东泰建筑公司索要工程款，东泰建筑公司于2016年12月9日，给***出具一份收款收据，***持该收据去莒县人民政府支款，因该工程至今未审计，***取款未能，并于2018年8月1日诉至法院，请求处理。

一审法院认为，***与东泰建筑公司虽无书面承包合同，但***已将东泰建筑公司承包的莒县潭子小学教学楼的外墙保温等工程施工完毕，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”；第三十六条“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。***、东泰建筑公司之间已形成了事实上的承包关系，双方应当遵循诚实信用的原则，妥善处理纠纷。涉案工程竣工后，***已经将工程交付给东泰建筑公司，现***请求东泰建筑公司支付工程价款，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，***提供的潭子小学外墙保温明细单，未能明确各项工程的价款，经一审法院释明后，***在规定时间内未提供证据证实，对其部分暂不处理，待证据确实后，可另行起诉。东泰建筑公司给***出具的收据，既有经办人的签名，又有单位的盖章，属有效证据，予以确认。***所诉利息部分，因双方未约定，故自起诉之日起按年利率百分之六计算至履行完毕之日止。东泰建筑公司辩称，无法律和事实依据，不予采纳。综上所述，对***诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东泰建筑公司于判决生效后十日内给付***工程款188400元及利息（利息以188400元为基数，自2018年8月1日起按年利率6％计算至履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4581元，由***负担636元，东泰建筑公司负担3945元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

二审查明，上诉人主张莒县潭子小学教学楼大约于2015年、2016年投入使用，被上诉人主张该教学楼大约于2014年交付使用。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人东泰建筑公司承包的莒县潭子小学教学楼的外墙保温工程系由被上诉人***施工完毕的，虽然被上诉人不具备建筑工程的承包资质,但因涉案工程已经投入使用,故对被上诉人请求支付工程款的诉讼请求,应予支持。一审法院依据上诉人与被上诉人陈述、被上诉人提供的上诉人出具的收据等证据，认定上诉人东泰建筑公司应给付被上诉人涉案收据中载明的工程款188400元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4581元，由上诉人莒县东泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二〇年四月二十三日

法官助理王莹莹

书记员刘一凤