***、河南豫通**工程建设有限公司与***、湘阴县交通建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘06民终298号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：***，湖南森力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南森力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南豫通**工程建设有限公司，住所河南省周口市大庆路与神农路交叉口（高新区管委会9楼）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：皮再新，湖南**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年4月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 被上诉人（原审被告）：湘阴县交通建设投资有限公司，住所湖南省湘阴县文星镇江东路县交通局办公楼。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人***、河南豫通**工程建设有限公司（以下简称豫通建设公司）因与被上诉人***、湘阴县交通建设投资有限公司（以下简称交通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判豫通建设公司、***、交通建设公司立即向***支付工程款并返还质保金共计1286366.29元；二、一、二审诉讼费及鉴定费由豫通建设公司、***、交通建设公司承担。事实与理由：一、一审法院对于迟迟未办理结算是豫通建设公司单方导致未予认定，而认定是由于双方未进行有效结算导致，从而判决***与豫通建设公司各自承担一半的鉴定费属于事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误。二、一审法院对鉴定结论中有争议的第一项签证部分的工程款仅认定250317.4元，扣减***签证部分工程款293520.8元属于事实认定错误，导致判决错误。三、鉴定结论中有争议的第二项换回填筑砂砾工程部分的工程量应按照14元/m3予以计算工程款。四、一审法院认定鉴定结论中有争议的第三部分K2+110~K2+999.6精加工填土工程***并未全部完成，应当予以扣减75451.5元工程款，属于事实认定错误，致使判决错误。五、一审法院未予认定合同包干中K0+000~k2+110段补偿15万元，属于事实认定错误。六、一审法院仅以***出具的一张“收条”便认定豫通建设公司已经履行返还质保金25万的义务，属于事实认定错误。七、一审法院未认定交通建设公司在欠付的工程款范围内向***承担支付工程款的责任，属于事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误。八、***多次向一审法院提出申请调查取证以及申请法院依职权调取豫通建设公司与交通建设公司之间的计算资料，均未得到回复，致使案件事实未予查清，导致判决错误。 豫通建设公司辩称，一、一审判决豫通建设公司承担一半的鉴定费还多了，根据***的诉请和一审判决，***应承担主要责任，豫通建设公司只应承担15%鉴定费。二、鉴定机构未依照合同约定项目经理签字为有效签证单来进行鉴定，而是由鉴定机构进行甄别，区分合同内和合同外工程进行鉴定，认为合同内有293520.8元，合同外有250317.4元，没有事实和法律依据。三、一审法院依据鉴定人员出庭回复按定额9元／ｍ3明显不妥，应按4元／ｍ3进行计算。四、关于精加工的填方工程款75451.5元扣减问题，有证人**的当庭**，鉴定机构第一次测量数据后，***又反悔，应由法院调集鉴定机构第一次测量由项目部精加工路段的距离。五、关于补偿费15万元问题，应审查是否有签证，如没有，不应支持。六、关于质保金的问题，应参照***本人**，如未免去***，应以其**为准。七、案涉两个合同，豫通建设公司与交通建设公司签订的合同为有效合同，根据合同相对性，不能找交通建设公司。八、豫通建设公司与交通建设公司未办理正式结算，故没有相关的结算资料，不存在调取。 交通建设公司辩称，1.交通建设公司与***没有合同关系，不负有向其支付工程款的义务；2.豫通建设公司已明确交通建设公司足额支付了工程款；3.豫通建设公司与交通建设公司未办理正式结算，不存在调取结算资料。 ***未作答辩。 豫通建设公司上诉请求：1.依法判决撤销一审判决第一、二项；2.依法改判驳回***的全部诉讼请求;3.判决一、二审诉讼费及鉴定费均由***承担。事实与理由：一、鉴定机构在咨询报告中对于案涉工程挖土方工程款计算方式错误，且鉴定人员并未给予合理说明，原审法院对挖土方工程款认定错误。1.《路基土石方工程劳务合作协议》第三条综合单价约定挖土方（包含压实、**、成型）单价为9元/立方米，备注明确只包含利用土方回填量；填土方（包括挖运、压实含1公里内）单价为9元/m。在单价说明第8点明确“挖土方”和“回填土方”两项单价是指利用土方成型的单价，期间包括运距1公里内挖、运、压实成型等内容。如挖方总量大于填方总量，则多余的土方量按外弃淤泥单价计价。2.根据鉴定报告，路基土石方的挖土方量为56214.6m3，借土回填量为55101m3，填方数量为92583m3，挖方量加借土回填量大于总填方量，即挖土方量中有18641.6m3没有回填。依据双方单价的约定，挖方量大于回填量的部分是不按挖土方单价计算的，因此只能按填方总量92583m3核算路基土石方的挖方和填方工程款，工程款总量应为833247元（92583×9)。3.庭审中，豫通建设公司针对鉴定报告中挖土方与填方量的比例向鉴定人进行了质询，但鉴定人并未就此作出明确回答，也没有给出按挖方量56214.6m3计算回填量的理由和解释。因此，鉴定机构对于挖土方的工程款计算错误，路基土石方的工程价款应当核减167774.4元（18641.6m×9)。二、原审法院对签订部分的工程款认定错误。1.未经项目经理签字的签证，为无效签证，对豫通建设公司不发生法律效力。2.鉴定机构认为豫通建设公司对250317.4元的签证无争议，明显错误。案涉鉴定意见载明，被告方只同意有项目经理签字的签证单，共计费用250317.4元，该250317.4元对应的《临时工作签证单费用计算表（无争议部分)》所列的签证，其经办人没有一个是项目经理签过字的，豫通建设公司对于鉴定机构认为的无争议签字部分从未认可过。3.一般人员在签证单上的签证不能证明其属于合同外的工程，***提供的签证，绝大部分仅有施工员的签字，有的甚至只是办公室人员（非现场工作人员）的签字，***并未证明签证部分的施工属于双方约定的合同内容以外的工程内容,因此不能作为工程款计算依据。4.***提供的部分签证上有项目经理的签字，证明***明确知晓签证需要项目经理签字。而***提供的大量签证没有项目经理签字,证明项目经理不认可施工内容作为合同外工程给予签证，无项目经理签字的签证属于无效签证，不能作为增加工程款的证据。故原审法院认定无争议部分的签证250317.4元没有依据，应当予以核减。三、原审法院以9元/m3的价格确定换填回筑砂砾的单价没有依据。1.针对换填碎石土改砂砾，鉴定机构出具的咨询报告征求意见稿中，根据相关定额扣减土方部分挖运的单价5元/m3，豫通建设公司提出异议，认为鉴定机构参照的定额扣减适用错误，因案涉工程项目性质属于公路工程，应适用公路工程定额及相关法规，鉴定机构采纳了豫通建设公司意见，将改单价列入争议；2、鉴定人员出庭接受质询时，并未提出当时岳阳市相关部门的指导价格，也没有向法庭出示相关部门指导价格的依据；3.原审法院按9元/m确定换填回筑砂砾单价，显示公平。（1）案涉工程因设计变更换填材料为砂砾，相应的工程内容发生变化，换填砂砾的施工工序由原协议碎石土的挖、运、拌合、平整、压实变更为砂砾的平整、压实，换填砂砾的工程量明显减少，施工所需的机械用量亦大量减少；（2）豫通建设公司提供了同期砂砾填方价格的证据，补充提供相关证据证实同期砂砾填方的价格低于4元/m3，因此换填回筑砂砾单价应按4元/m3计算，相应应核减工程款191821.25元（38364.25×5）。 ***辩称，1.经双方申请，一审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，对于豫通建设公司提出挖土方工程款计算方式错误与事实不符，一审时鉴定人员出庭对豫通建设公司提出的问题及挖方量、回填量进行了合理解释与说明，不能单纯以挖方量与借土回填量减去填方量得出需要扣减的没有回填的量，因为填土有压实工程，挖方量与填方量会存在差异，应当以鉴定结论为准。2.签证部分的工作内容并非劳务合作协议范围，是由豫通建设公司临时抽调***方人员完成，签证上均载明了时间、地点以及工程量，且有豫通建设公司施工员、总工、经理予以签字确认，上述人员作为豫通建设公司员工，其签字行为属于职务行为，应当予以认定。3.案涉劳务合作协议约定以综合单价的形式计算工程款，换土回填应以综合单价14元每立方米计算。 交通建设公司述称与***的答辩意见一致。 ***未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、豫通建设公司向***支付工程款人民币2923928.7元；2.判令交通建设公司对上述债务在欠付工程款范围内与***、豫通建设公司承担连带责任；3.判令***、豫通建设公司向***返还履约保证金250000元；4.判令***、豫通建设公司、交通建设公司承担诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：1.2015年4月13日，交通建设公司委托湖南中技项目管理有限公司对武警长沙直升机场进场公路工程施工进行公开招标，《武警长沙直升机场进场公路工程施工中标候选人公示》推荐中标候选人为：第一中标候选人：豫通建设公司。2015年9月1日，豫通建设公司（承包人）与交通建设公司（发包人）签订《湘阴县武警长沙机场进场公路工程施工合同》及《施工承包补充合同》，豫通建设公司承包武警长沙直升机场进场公路工程施工项目，约定标段由主线Ｋ0＋000至Ｋ15＋701，支线：Ｋ0＋000至Ｋ1＋946，全长17.647ｋｍ，公路等级为二级公路，设计时速为80ＫＭ／Ｈ（部分路段采用60ＫＭ／Ｈ），沥青混凝土路面，以及其他构造物工程等，并约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币100904533元。2.2015年9月12日，***作为湘阴县武警长沙直升机场进场公路项目经理部（甲方）代表与***（乙方）签订《路基土石方工程劳务合作协议》（以下简称劳务协议），劳务合作的范围：暂定主线Ｋ0＋000～Ｋ6＋000（桩号）范围内土石方挖运及相关工程（该范围仅表明乙方承揽劳务工作的大体位置，不作为结算依据）。工程量根据设计图纸，预计工程量为：清表总面积91865.6ｍ2、挖方总量约82922ｍ3、填方总量约323395.5ｍ3、挖运淤泥总量约40000ｍ3、回填碎石土约40000ｍ3。协议金额根据预计的工程数量和双方商定的综合单价计算，工程预计协议金额为5382048元，同时，劳务协议明确上述金额是估算或设计数量的预计金额，不能作为最终结算与支付的依据，最终结算金额按实际完成工程量和双方商定的综合单价确定（计量方法事先约定）。劳务协议约定按以下综合单价结算:（1）清表1.8元／ｍ2（含弃土运距费用），（2）挖除旧路面及其他结构物16.0元／ｍ3（含弃土运距费用），（3）淤泥挖运（含运距1公里内）14.0元／ｍ3，（4）淤泥挖运每超1公里1.8元／ｍ3（増运费暂按3公里考虑），（5）挖土方（包括压实、**、成型）9.0元／ｍ3（只包含利用土方回填量），（6）填土方（包括挖运、压实含1公里内）9.0元／ｍ3，（7）借方回填每超1公里增加运费1.5元／ｍ3（增运费暂按3公里考虑），（8）换填回筑碎石土14元／ｍ3（碎石材料由甲方提供），（9）便道修筑（红外线）宽度6-8米间，包括施工过程中便道的维修保养，单价12000元／公里（含便道的维修保养费用），（10）零星机械台班（大型挖机220ＫＷ）280元／公里、小型挖机（120ＫＷ）140元／公里、压路机（18ｔ-20ｔ）220元／公里，（11）点工（普工、技术工220／工日。上述单价说明：（1）清理红线范围内所有的垃圾、灌木、竹林、树木（胸径小于100ｍｍ）和石头，清除路基范围内表（30ｍｍ以上）表土，并运至甲方指定的弃土场内，红线清表范围内坑穴填**实；（2）挖除旧路面及其他结构物：含平面交叉砼路面及其他结构物、房屋拆除的建筑物等运至指定的弃土场内，该项按实际发生的量为准，暂不计入总价中，该项为综合单价，不含外弃的运距费；（3）淤泥挖运：水塘、水田等红线内的淤泥或者非适宜填筑土开挖及运至××***前，乙方必须先通知项目试验工程师，通过触探试验后，按试验结果确定其开挖深度。乙方不得随意施工，如不按施工图的要求施工，本段路基不允许计量，且已施工的淤泥段必须无条件返工，返工费自负。甲方将按业主相关要求对乙方进行处罚。合同明确：除非本协议另有约定，否则与本协议工程范围内土石方挖运有关的任何分项工程细目如果未列入上述结算细目中，则是乙方为完成本协议工程内容所必须完成的附属工程义务，其费用已包含在综合单价中，不再另行结算和支付。劳务协议约定无论何种因素影响，本协议的综合单价在本协议履行期间均不做任何调整。结算与支付：乙方开挖切方段土石方工程量的结算以合同段内的设计切方数量为准（划分为土方、次坚石、坚石等，边沟、排水沟、截水沟等实际由其他施工队伍完成的工程量必须扣除），经双方签认后的设计数量作为工程的最终结算数量。如果发生变更，增加的土石方工程量以双方签认的实际发生数量为准（最高不超过变更设计数量），土石类型按照业主给定的土石比进行结算。清淤数量采用实测的方法，当天发生当天记录，并经甲方现场施工员、测量队负责人、现场主管、主管工程副经理与乙方共同签字认可确认的数量作为该段清淤结算数量。自本合同的开工日算起，前45天不支付工程款，乙方需自备足够的项目运作资金。施工50天以后，甲方将按乙方施工进度已完成的结算工程款的不超过80%支付，且每月仅支付一次。工程完工且无质量、安全责任事故，在退场时支付到已完工程款的95%，剩余的5%作为工程质量安全奖金在乙方工程完成退场后一年内无任何质量、安全及其他纠纷时发放。进度控制与工期：计划工期为5个月。除了上述约定外，劳务协议还对权利义务、工程施工及质量要求、安全与环保、文明施工及现场管理、缺陷责任期、协议终止、违约责任及争议解决等进行了约定。3.2015年9月13日，***支付250000**约保证金给豫通建设公司。4.2015年9月23日，***与豫通建设公司签订《老桥拆除施工劳务协作协议》，约定由***拆除Ｋ5＋268管驿中桥处的老桥拆除，包干费用为45000元。5.2016年交通建设公司作出《关于武警长沙直升机场进场公路单价的批复》，将子目中205—1—ｂ碎石土变更为砂砾垫层。2017年8月***未再进场施工，案涉工程尚有少部分土方精加工并非***施工完成，***与豫通建设公司一直未对工程进行有效结算。6.2021年2月10日，***的工作人员***向豫通建设公司出具收条：今收到河南豫通**工程建设有限公司武警长沙直升机场进场公路项目部退回一工区工程履约保证金贰拾伍万元整。注：因为项目部开的保证金收据原件因保管不当遗失，特出具此据，收据原件失效。庭审中，***认为，保证金收据原件还在***手中，上述收条中，***的**内容不真实，或者说是***从豫通建设公司手中骗取了该款。7.***庭审中*****系***雇请人员，工程款领取有现金，也有转账，***从豫通建设公司申报、收取过工程款，并出具过领（收）条、借条。***现已身亡，并于2021年11月10日办理了户口注销手续。8.***及豫通建设公司确认豫通建设公司已支付工程款2267054元，上述付款不包含履约保证金250000元。9.经***申请，一审法院依法委托中***项目管理有限公司对案涉工程进行工程量和造价鉴定。2022年6月29日中***项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告》，鉴定说明：（1）因无相关依据，本鉴定结果未包括Ｋ0＋00-Ｋ2＋110合同包干补偿、阻工补偿及履约保证金的工程造价；（2）Ｋ0＋00-Ｋ2＋110标段未施工，需补偿150000元费用，无相关依据，本鉴定结果未计算；（3）阻工补偿136225元的费用，无相关依据，本鉴定结果未计算。鉴定意见：无争议工程造价为人民币：2476256.99元；有争议工程造价为人民币：601711.8元，其中签证部分争议293520.8元，换填回筑砂砾价格争议383642.5元，扣减Ｋ2＋110--Ｋ2＋999.6填土争议-75451.5元。因***、豫通建设公司对鉴定意见书部分分项目内容及结论有异议。经豫通建设公司申请，一审法院通知鉴定人员出庭接受质询。庭审过程中，鉴定人对***、豫通建设公司提出的质询意见作了解释与说明：1.挖土方回填出现土方差异，是因为填土有压实过程，所以挖土方与回填土方存在差异；2.碎石更换为砂砾价格调整双方争议较大，当时鉴定机构建议按当时的岳阳市的指导价格9元／ｍ3计算，双方均不同意，所以将超出豫通建设公司认定价格的部分列为争议项；3.对于签证根据豫通建设公司认定的情况，作了无争议与有争议两个部分的鉴定意见；4.对于***未完工的路面精加工部分，根据双方对测量异议作出争议部分鉴定结论。***用去鉴定费51330元，豫通建设公司申请鉴定人出庭接通受质询花费1200元。10.豫通建设公司认可***为其聘请的案涉项目现场管理人。豫通建设公司对于签证单有其总工***、项目经理***签字认可的签证单无异议，但豫通建设公司无异议的签证单大部分只确认了工作项目、时间或工作量，并未确认具体工程价款。11.庭审后，豫通建设公司补充砂砾的参考价格证据，但仅有证人证言，证人提供的结算单也无***、豫通建设公司及证人以外的单位、人员签字（章），也无其他证据佐证。12.豫通建设公司与交通建设公司未作最后结算，应付、未付款暂不明确。 一审法院认为，***不具有建设工程相关资质，与豫通建设公司签订《路基土石方工程劳务合作协议》，违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”之规定，***与豫通建设公司签订的《路基土石方工程劳务合作协议》属于无效合同。因案涉工程已经竣工验收，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定，豫通建设公司应当依据《路基土石方工程劳务合作协议》关于工程价款的约定折价向***支付工程款。从案件的审理情况看，原告***与豫通建设公司未能就案涉工程的工程量及变更项目的工程单价等事宜达成一致意见，也未进行有效结算。豫通建设公司向***应付、未付的工程款无明确的结算依据。在审理过程中，经***申请，依法委托中***项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告》，该报告对案涉工程作出的评估结论符合法律规定，予以认可。虽豫通建设公司对于鉴定结论无争议部分的挖土回填的方量、签证单存在异议，但对于挖土回填的方量己作了合理合法的解释，豫通建设公司虽提异议却无确实、充分的证据反驳。另对于无争议的签证单，因豫通建设公司认可总工***、项目经理***签字确认的签证单，又因上述签证单大部分只确认了工作项目、时间或工作量，并未确认具体工程价款。综合分析，鉴定结论所认定的有效签证更具有客观性。因此对于无争议部分所确认的工程造价2476256.99元，予以确认。关于鉴定结论中三项有争议部分，第一项未认可的临时签证单，因该部分签证单未经《路基土石方工程劳务合作协议》约定的项目工作人员以及项目负责人签字，***也未提供证据证明签证单上的人员有豫通建设公司授权或者属于履行职务行为，应承担举证不能的败诉后果。因此，对于该争议部分，不属于案涉工程的合法工程范围。第二项换填回筑砂砾，因***、豫通建设公司均无证据证明双方对于换填回筑砂砾的实际工程造价，鉴定意见无争议部分按豫通建设公司主张价格确认，争议差价来源双方对单价的主张差异。庭审后，豫通建设公司虽补充提供了与案涉工程同时期砂砾填方价格的证据，但证据仅为证人证言，该证言又无工程合同、有效结算单等证据佐证，不足以认定。但是，鉴定人出庭接受质询时提出当时岳阳市相关部门的指导价格为9元/m3。综合考虑案件实情，换填回筑砂砾的单价宜参照9元/m3确定。参照该价格，依据鉴定意见确认的工程量，换填回筑砂砾的总价款为345278.25元［（4719m3+21174m3+1008.3m3+792m3+9830.95m3+840m3）×9元/m3］，扣除鉴定意见已确认的153457元（18876元+84696元+4033.2元+3168元+39323.8元+3360元）后，无争议部分的工程造价还应加上换填回筑砂砾的价格差191821.25元（345278.25元-153457元）。第三部分扣减K2+110~K2+999.6填土，因该部分***与豫通建设公司对于未完成填土长度、厚度存在差异，双方均无证据证明具体的填土长度、厚度，且该部分属于合同范围内***未完工工程，现***向豫通建设公司主张工程款，应负有举证责任，但***既不能提供充分确实的证据证明已完成工程的工作量，也未举证证明未完工原因系豫通建设公司所致及未完工工程的具体工程量，综合考虑案件实情，对于此项争议的工程款75451.5元，应在无争议的工程款中予以扣除。 ***诉称的豫通建设公司、交通建设公司同意向其支付实际施工范围变动的150000元补偿费用无证据支持，不予认可。 另***与豫通建设公司对于拆除K5+268管驿中桥处的老桥费用为45000元均无异议，虽此项劳务另签有合同，但合同双方即合同方，其劳务也与本案相关，为减少当事人诉累，该款宜在本案中一并处理，豫通建设公司应依合同约定付款。 ***认可***为其雇请的员工，也认可豫通建设公司付款的数额，以及付款方式。从豫通建设公司提供付款申请单、费用报销单、领款凭单、借据、记账便笺等证据来看，***的大部分工程款均由***完成申报及领款的相关手续，且***的收款不仅只是转账，还有现金收讫。因此，***领回保证金并无不当，况且在其出具的收条中也说明了保证金收据遗失，此种理由，豫通建设公司完全可以相信***的行为及于***。综上，豫通建设公司将250000元退还给***，应视为已经向***退还保证金。***要求豫通建设公司退还履约保证金，于法无据，不予支持。 豫通建设公司已明确说明了***系其聘请的案涉项目现场管理人，也认可**与***签订《路基土石方工程劳务合作协议》系公司行为，也愿意承担案涉合同责任和法律责任，因此，***要求***承担法律责任无事实和法律依据。 交通建设公司通过合法合规的途径将工程发包给豫通建设公司，***也非借用豫通公司资质实际承包武警长沙直升机场进场公路建设项目，因此，交通建设公司与***之间不具有合同相对性，也无法定的合同责任。***要求交通建设公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，不予认可。综上所述，***与豫通建设公司就案涉工程的工程总价款应为2637626.74元（2476256.99元+191821.25元-75451.5元+45000元），扣除已支付2267054元，还要支付***工程款370572.74元（2637626.74元-2267054元）。因***与豫通公司签订《路基土石方工程劳务合作协议》属无效合同，且在施工过程中，未能按规范要求完成结算，双方最终对簿公堂，此种局面的出现，***及豫通公司均有过错，对于因其过错行为导致诉讼所产生的鉴定费、鉴定人出庭接受质询的费用应由双方共同分担，其比例各为50%，即***应负担26265元［（51330元+1200元）×50%］，其已支付51330元，多支付的25065元（51330元-26265元），由豫通建设公司向***直接支付。据此，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十七条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、豫通建设公司在判决生效后六十日内向***支付劳务工程款370572.74元；二、豫通建设公司在判决生效后六十日内向***支付鉴定费用25065元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费32191元（***已预交32191），***负担28178元，豫通建设公司负担4013元。 本院二审期间，豫通建设公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.《关于武警长沙直升机场进场公路单价的批复》、分项工程预算表，不能达到豫通建设公司所主张的换填回筑砂砾的单价3.036元/m3的证明目的，本院不予采信。2.工程量清单表、建筑安装工程费计算表、其他工程费及间接费综合费率计算表、人工、材料、机械台班单价汇总表、建筑安装工程费计算数据表、分项工程预算表系豫通建设公司自行制作，***未予认可，该证据不能达到豫通建设公司所主张的砂砾垫层的劳务费参照碎石垫层的上涨比例后为4.31元/m3的证明目的，本院不予采信。3.**出具的情况说明、***向**出具的借条、***借款及对应的付款明细等，拟证明***个人向**出具20万元借条，项目部负责人***担保，***签字确认，后***向豫通建设公司出具收条，用其向豫通建设公司缴纳的25万元保证金抵***拖欠**个人的本息。***对该证据不予认可，认为与其无关。本院认为，***虽有权代***领取案涉相关款项，但未经***同意的情况下，***无权将其个人借款冲抵***向豫通建设公司缴纳的保证金，该证据不能达到豫通建设公司所主张的其不应向***返还保证金25万元的证明目的，本院不予采信。4.《关于武警长沙直升机场进场公路工程人员变更的报告》、《关于施工单位人员变更的批复》，拟证明案涉工程项目经理发生变更，未经项目经理签字的签证单不应予以认定。5.鉴定机构确认的无争议签证单的核实明细、***施工队临时工作签证单复核统计情况，拟证明鉴定机构确认无争议签证单为250317.4元错误。前述证据4、5是否采信，本院另行评述。二审中，豫通建设公司申请具有专门知识的人易***，代表其对鉴定意见进行质证，本院予以准许。**出具的关于挖方、借方、填方直接关系的说明、公路工程预算定额、公路工程工程量清单计量规则、分项工程预算表，不能达到豫通建设公司所主张的填方总价只能以填方量乘以单价计算和砂砾垫层的劳务费参照碎石垫层的上涨比例后为4.31元/m3的证明目的，本院均不予采信。豫通建设公司申请鉴定人出庭，本院予以准许，因此产生鉴定人出庭费用800元，***、豫通建设公司自愿各自承担400元，本院予以确认。本院二审询问时，***、豫通建设公司对挖土方56214.6m3、借土方55010m3、填土方92583m3均予认可。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉鉴定意见签证部分250317.4元应否由豫通建设公司承担支付责任；2.案涉鉴定意见签证部分争议工程价款293520.8元应否由豫通建设公司承担支付责任；3.K2+110~K2+999.6填土工程价款如何认定，应否在无争议的工程款中予以扣除；4.换填回筑砂砾的单价如何认定，一审法院参照9元/m3单价确定是否合理；5.挖土方、填土方的工程价款如何认定；6.豫通建设公司是否将案涉25万元保证金向***退还；7.案涉鉴定费、鉴定人员出庭费用应如何承担。 关于焦点1，豫通建设公司上诉称，鉴定机构认为豫通建设公司对案涉鉴定意见所列签证部分250317.4元无异议错误，豫通建设公司只认可有项目经理和总工签字的签证单。经本院二审核实，豫通建设公司在一审鉴定时曾向鉴定机构出具湘阴县武警长沙直升机场进场公路K2+110～K6+000段路基土石方工程计价说明及对应的工程造价鉴定数据确认计算表，该计价说明与计算表确认的金额为1837502元，其中包含前述案涉250317.4元。鉴定机构据此将前述250317.4元工程价款列为无争议项并无不当。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因前述250317.4元工程价款，豫通建设公司已明确表示承认，***无需举证进行证明，豫通建设公司再以前述工程价款250317.4元没有项目经理签字为由，主张该部分费用不应由其承担没有事实与法律依据，本院不予支持。豫通建设公司在二审中提交的《关于武警长沙直升机场进场公路工程人员变更的报告》、《关于施工单位人员变更的批复》、鉴定机构确认的无争议签证单的核实明细以及***施工队临时工作签证单复核统计情况等证据，结合案涉合同约定，可以认定案涉工程应经项目经理签字，但该证据不能推翻豫通建设公司的前述自认，故本院不予采信。 关于焦点2，案涉鉴定意见载明，签证部分争议工程价款293520.8元无项目经理及豫通建设公司相关人员签字认可。因***亦未提供证据证明该签证单的签字人员有豫通建设公司授权或者属于履行职务行为，一审法院认定该争议款项不属于案涉工程的合法工程范围，不应由豫通建设公司承担支付责任并无不当。 关于焦点3，K2+110~K2+999.6填土，***与豫通建设公司对于未完成填土长度、厚度存在差异，双方均无证据证明具体的填土长度、厚度，且该部分属于合同范围内***未完工工程。***诉请豫通建设公司向其支付该部分工程价款，应对此承担举证责任。一审法院以***既不能提供充分确实的证据证明已完成工程的工作量，也未举证证明未完工原因系豫通建设公司所致及未完工工程的具体工程量的情况下，综合考虑案件实情，将此项争议的工程款75451.5元，在无争议的工程款中予以扣除并无不妥。 关于焦点4，案涉鉴定意见中换填回筑砂砾的单价，***、豫通建设公司均无证据证明双方对于换填回筑砂砾的实际工程造价，鉴定意见无争议部分亦系按豫通建设公司主张价格确认，一审法院结合鉴定人出庭接受质询时提出的换填回筑砂砾9元/m3的意见，并结合案情，认定换填回筑砂砾的单价参照9元/m3，并判决认定无争议部分的工程造价还应加上换填回筑砂砾的价格差191821.25元并无不当。***主张按换填回筑砂砾的单价按14元/m3计算，豫通建设公司主张按换填回筑砂砾的单价按4元/m3计算，但均未提供有效证据对此予以证明，***、豫通建设公司的前述主张均因缺乏事实依据，本院不予支持。豫通建设公司在本院二审两次询问结束后，就换填回筑砂砾的单价进行鉴定，因豫通建设公司未在举证期限届满前提出，且申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，故本院未予准许。 关于焦点5，本院二审调查时，***、豫通建设公司均对***挖土方56214.6m3、借土方55010m3、填土方92583m3的事实无异议，本院予以确认。豫通建设公司认为，挖土方和借土方的总量大于填土方，应按填土方计算，差额部分应不予计算。案涉合同约定，挖土方（包括压实、**、成型），单价9元/m3；填土方（包括挖运、压实含1公里内），单价9元/m3。鉴定机构据此约定并参照前述挖土方量和借土方量，计算挖土方、填土方对应的工程价款并出具鉴定意见并无不当。豫通建设公司的前述主张与合同约定不符，也无事实依据，本院不予支持。 关于焦点6，豫通建设公司主张***向其缴纳的保证金25万元已退还***，***的行为及于***，并提供了***出具的收条予以佐证。***对此不予认可。本院认为，豫通建设公司主张其已向***予以退还，但其未提交相应的转账凭证进行佐证，且***已去世，其出具的收条的真实性无法核实，***虽有权代***领取相关款项，其行为也及于***，但现有证据均不足以证明***已收取上述保证金，***出具的收条载明收条遗失，而***又持有该收据原件，在无其他证据佐证的情况下，一审法院仅以***出具的收条径行认定***已领取25万元保证金证据不足，本院予以纠正。同时，即使如豫通建设公司二审所称该25万元抵了***欠**的个人欠款，但鉴于***不予认可，豫通建设公司也未提供证据证明该抵偿行为已经***同意，虽***有权代***领取相关款项，其行为也及于***，但并非***所有的行为都将及于***，故***无权将***向豫通建设公司缴纳的保证金25万元抵偿其个人所欠**的个人债务，豫通建设公司应向***返还保证金25万元。 关于焦点7，***不具有建设工程相关资质，依然与豫通建设公司签订《路基土石方工程劳务合作协议》，导致案涉合同无效，且双方在施工过程中，均未能按规范要求完成结算。一审法院据此认定***与豫通公司均有过错，并判决案涉鉴定费、鉴定人出庭接受质询的费用由双方按50%共同分担并无不妥。***主张应由豫通建设公司全额承担没有事实和法律依据，本院不予支持。 至于交通建设公司应否对欠付工程价款承担支付责任。***未向本院提供交通建设公司存在欠付工程价款的事实，一审法院未予支持***公司该项诉请并无不当。另***主张一审法院未予准许其调查取证、程序违法。因***申请调查取证事项不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，一审法院未予准许亦无不当。 综上所述，豫通建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；***的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初2929号民事判决第一、二项； 二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初2929号民事判决第三项； 三、河南豫通**工程建设有限公司在本判决生效后六十日内向***返还保证金25万元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32191元（***已预交），由***负担28178元，河南豫通**工程建设有限公司负担4013元；二审案件受理费23613元，由***负担16378元，由河南豫通**工程建设有限公司负担7235元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　兰 审判员　　陈　子 二〇二三年四月十五日 书记员　　王　依