肇庆市建筑工程有限公司中山分公司、中山市锦标混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤20民终1621号

上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区江湾苑A1幢201房，注册号（分）44200000204867。

主要负责人：谢桂森，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭建晖，广东金剑时空律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市锦标混凝土有限公司，住所地广东省中山市南区西环路66号。

法定代表人：方棣洪，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘国伦，广东ＸＸ海天律师事务所律师。

原审被告：肇庆市建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市西江南路四号。

法定代表人：程进来。

上诉人肇庆市建筑工程有限公司中山分公司(以下简称肇庆建工中山分公司)因与被上诉人中山市锦标混凝土有限公司（以下简称锦标公司）、原审被告肇庆市建筑工程有限公司(以下简称肇庆建工公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第

一人民法院作出的（2016）粤2071民初26134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

肇庆建工中山分公司请求：请求二审法院撤销一审判决关于由肇庆建工中山分公司向锦标公司对货款支付月利率2%逾期违约金的判项，由锦标公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实，适用法律错误。锦标公司违反合同第九条约定，未向肇庆建工中山分公司提供不同强度登记的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证和砂、石检验报告且一直未向肇庆建工中山分公司提供《混凝土28天抗压强度检验报告》等工程必须的验收资料，违反合同第十条“违约责任”，同时违反合同法第111条、136条、155条的规定，锦标公司应当承担违约责任。二、一审判决由肇庆建工中山分公司向锦标公司对货款支付月利率2%逾期违约金有误。肇庆建工中山分公司并未违约，而是锦标公司违约，合同中的滞纳金也属无效，滞纳金与违约金是不同概念。一审判决肇庆建工中山分公司向锦标公司支付2%的月利率逾期违约金应当撤销。肇庆建工中山分公司在一审有书面答辩及参与庭审，一审法院适用民事诉讼法第144条作出缺席判决，适用法律不当。

锦标公司二审辩称，肇庆建工中山分公司违约是不争的事实。⒈根据双方签订的《中山市锦标混凝土有限公司购销合同》第七条结算与付款办法约定：不论任何原因，在2014年12月31日前，该工程混凝土结构是否浇捣完成（是否封顶），甲方（注：肇庆建工中山分公司）必须将工程所有的全部砼货款100%付清给乙方（注：锦标公司）。⒉关于提供不同强度登记的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证和砂、石检验报告的问题。按照规范要求，砼的不同强度等级的配合比，原材料合格证由施工单位（上诉人）在供货前审查核实后方可施工。若没有上述资料，业主聘请的监理单位是不会同意施工，也不会在监理报告上签字的，答辩人供应的砼是否符合质量要求，最后以锦标公司提供《混凝土28天抗压强度检验报告》等工程验收资料为准，这些资料要双方交接签收。肇庆建工中山分公司以锦标公司没有提供不同强度登记的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证和砂、石检验报告为由指责锦标公司违约，实属牵强附会。⒊一审判决月利率2%逾期违约金远远低于合同约定每日0.5%的逾期滞纳金标准，肇庆建工中山分公司请求撤销该合同约定明显超过法定撤销权期限。

肇庆建工公司述称，锦标公司未履行合同第九条的义务，约定承担违约责任，减少货款。一审判决以月利率2%逾期违约金错误，应当撤销。

锦标公司向一审法院诉请判令肇庆建工中山分公司、肇庆建工公司给付砼货款2785340.5元及违约金（按每日0.5%计算，其中：2635745.5元货款的违约金从2015年1月1日起计算至2015年6月30日，2650723元货款的违约金从2015年7月1日起计算至9月30日，2680288元货款的违约金从2015年10月1日起计算至12月30日，2783640.5元货款的违约金从2016年1月1日起计算至3月31日，2785340.5元货款的违约金从2016年4月1日起计算至实际清偿之日止）。一审诉讼过程中，锦标公司明确诉讼请求中的“违约金”系指合同中约定的滞纳金，变更计算方式为：以2785340.5元为基数，从2015年1月1日起按照月利率3%计算至实际清偿之日止。

一审法院认定事实：肇庆建工中山分公司系肇庆建工公司在中山市设立的分公司。2013年3月21日，肇庆建工中山分公司（甲方）与锦标公司（乙方）签订《中山市锦标混凝土购销合同》（合同编号：砼合同号[锦标]20130321），约定：1.乙方向甲方承建的位于中山市××花园××＃商住楼工程供应商品混凝土；2.合同工期拟从2013年3月22日开始施工，至2014年12月30日止；3.结算方式：当月货款，由乙方根据甲方签认的送货单每月编制一次结算单，并在次月5号前提供给甲方或甲方指定人黄思漪签字确认后作该工程结算依据，甲方不能否认，甲方签认在7号前完成，过期按默认处理；4.付款方式：（1）由乙方先供应1000000元混凝土给甲方公司使用，该笔砼货款在该工程主体混凝土结构完成（即封顶）后90天内付清给乙方；（2）乙方供货金额满1000000元后，甲方每月所用的混凝土货款在次月20号前支付80%给乙方，余下20%砼货款在该工程主体混凝土结构完成（即封顶）后90天内付清给乙方，依次类推至该工程主体混凝土结构完成（即封顶）为止；（3）该工程主体混凝土结构完成（即封顶）后余下的斜屋面、塔楼、机房、窗台板、飘板、花架、过梁、悬梁、高支模柱、高支模梁板、构造柱、水池、消防池、地面、天面防水层及天面抓平层等零星部位每月所用的混凝土货款，甲方必须在次月20号前100%付清给乙方；（4）在供货过程中，甲方连续停止使用乙方混凝土时间超过30天时（由停止使用之日计算），甲方必须将该工程所用的全部砼货款100%付清给乙方；（5）甲、乙双方约定：不论任何原因，在2014年12月31日前，该工程混凝土结构是否浇捣完成（是否封顶），甲方必须将该工程所用的全部砼货款100%付清给乙方；以上第（1）、（2）、（5）所约定的付款期限以先达为先；5.乙方应按国家规范向甲方提供不同强度等级的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证及沙、石检验报告，甲方付清全部砼货款后，乙方将《混凝土28天抗压强度检验报告》等工程验收资料提供给甲方。否则乙方有权不提供该工程验收资料给甲方；6.甲方违约支付砼货款，乙方有权停止供货，并不提供相关验收资料给甲方，甲方不能以此为由转用其它厂家的混凝土，同时甲方应向乙方偿付拖欠砼货款总额每日0.5%滞纳金，直至甲方付清全部砼货款为止。合同还约定了其他内容。锦标公司与肇庆建工中山分公司均在该合同落款处加盖公章。合同签订后，锦标公司依约向肇庆建工中山分公司供应混凝土。2015年1月至2016年9月期间，锦标公司与肇庆建工中山分公司锦标公司每月对账并签订对账单共21张，对账单落款“使用混凝土单位签名及盖章”处均由黄思漪签名，“供应方”处加盖锦标公司公章。对账单显示：2015年1月1日至31日期间货款为198737.5元，尚欠货款为2635745.5元；2015年7月1日至31日期间货款为14977.5元，尚欠款为2650723元；2015年10月1日至31日期间货款为29565元，尚欠款为2680288元；2015年11月1日至30日期间货款为74770元，尚欠款为2755058元；2015年12月1日至31日期间货款为18105元，尚欠款为2773163元；2016年1月1日至31日期间货款为10477.5元，尚欠款为2783640.5元；2016年4月1日至30日期间货款为1700元，尚欠款为2785340.5元。2016年12月16日，锦标公司以肇庆建工中山分公司未支付货款2785340.5元为由，诉至一审法院，主张前述实体权利。

一审庭审中，肇庆建工中山分公司确认尚欠锦标公司货款2785340.5元。肇庆建工中山分公司还称涉案货款部分是2015年后发生的，不应当全部从2015年1月1日起计算违约金，且违约金计算标准过高，应当按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。后锦标公司提交书面申请书声明同意调低违约金的计算方式为按照月利率2%计算，并且其中2437008元货款的违约金从2015年1月1日起计算至实际清偿之日止，348332.5元（2785340.5元-2437008元）货款的违约金从2016年5月21日起计算至实际清偿之日止。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。锦标公司与肇庆建工中山分公司签订的《中山市锦标混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。肇庆建工中山分公司拖欠锦标公司货款2785340.5元未付，有对账单原件为证，一审法院予以确认。肇庆建工中山分公司未及时支付上述货款，已经构成违约，除向锦标公司支付货款2785340.5元外，还应当支付逾期付款违约金。合同约定肇庆建工中山分公司逾期支付货款，按照每日0.5%收取滞纳金。该约定实际是关于逾期支付货款违约责任的约定，实质为逾期付款违约金。锦标公司主动将违约金的计算标准调整为按照月利率2%计算，系其对自身权利的自由处分，且未超过法律规定的标准，一审法院予以准许。关于逾期付款违约金的起算时间问题。合同约定不论任何原因，在2014年12月31日前，该工程混凝土结构是否浇捣完成（是否封顶），肇庆建工中山分公司必须将该工程所用的全部砼货款100%付清给锦标公司。故对于2014年12月31日前的2437008元（2635745.5元-198737.5元）货款，应从2015年1月1日起计算违约金。合同约定该工程主体混凝土结构完成（即封顶）后余下的零星部位每月所用的混凝土货款在次月20号前100%付清。对于2015年1月1日至2016年4月期间未付货款348332.5元（2785340.5元-2437008元），锦标公司主张从2016年5月21日起计算逾期付款违约金，未超出合同约定，一审法院予以支持。合同约定锦标公司应向肇庆建工中山分公司提供不同强度等级的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证，和砂、石检验报告，但并未约定提供上述报告是付款的先决条件，且实际上双方已经就涉案货款对账且签订对账单。合同还约定锦标公司提供《混凝土28天抗压强度检验报告》是在肇庆建工中山分公司付清全款后。综上，肇庆建工中山分公司以锦标公司违反合同约定未向其交付合格证、检验报告作抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”肇庆建工中山分公司系肇庆建工公司的分公司，并无法人资格，故肇庆建工公司应承担肇庆建工中山分公司对锦标公司的付款责任。肇庆建工公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：肇庆建工公司、肇庆建工中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向锦标公司支付砼货款2785340.5元及逾期违约金（按照月利率2%计算至实际清偿之日止，其中2437008元货款的违约金从2015年1月1日起计算至实际清偿之日止，348332.5元货款的违约金从2016年5月21日起计算至实际清偿之日止）。案件受理费29082元，减半收取14541元（该款锦标混公司已预交），由肇庆建工公司、肇庆建工中山分公司负担（肇庆建工公司、肇庆建工中山分公司于判决生效之日起七日内径付锦标公司）。

本案二审期间，上诉人肇庆建工中山分公司未提供新的证据。

肇庆建工中山分公司在庭审中确认尚欠锦标公司货款2785340.5元。本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，肇庆建工中山分公司仅对一审判决关于由肇庆建工中山分公司向锦标公司对货款支付月利率2%逾期违约金的判项提出上诉，在庭审中确认一审判决认定的尚欠锦标公司货款2785340.5元的事实。依据民事诉讼法的规定，二审法院仅对当事人提出上诉请求范围进行审理，对未提出上诉的内容不予审查。双方签订的《中山市锦标混凝土有限公司购销合同》第七条结算与付款办法约定：不论任何原因，在2014年12月31日前，该工程混凝土结构是否浇捣完成（是否封顶），甲方（注：肇庆建工中山分公司）必须将工程所有的全部砼货款100%付清给乙方（注：锦标公司）。并未约定“锦标公司向肇庆建工中山分公司提供不同强度登记的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证和砂、石检验报告”作为付清砼货款100%的先决条件或者同时履行条件。由此可见，一审法院认定肇庆建工中山分公司未及时支付上述货款，已经构成违约，除向锦标公司支付货款2785340.5元外，还应当支付逾期付款违约金，是正确的，本院予以维持。双方签订的《中山市锦标混凝土有限公司购销合同》还约定：“乙方（注：锦标公司）应按国家规范向甲方提供不同强度等级的配合比、水泥、粉煤灰、外加剂出厂合格证及沙、石检验报告，甲方付清全部砼货款后，乙方将《混凝土28天抗压强度检验报告》等工程验收资料提供给甲方（注：肇庆建工中山分公司）。否则乙方有权不提供该工程验收资料给甲方；甲方违约支付砼货款，乙方有权停止供货，并不提供相关验收资料给甲方，甲方不能以此为由转用其它厂家的混凝土，同时甲方应向乙方偿付拖欠砼货款总额每日0.5%滞纳金，直至甲方付清全部砼货款为止”。依此约定，在肇庆建工中山分公司付清全款后，锦标公司应当提供《混凝土28天抗压强度检验报告》。肇庆建工中山分公司违约支付砼货款，应向乙方偿付拖欠砼货款总额每日0.5%滞纳金，锦标公司在一审中主动将货款总额每日0.5%滞纳金调低至月利率2%，符合法律规定。因原审被告肇庆建工公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决，符合法律规定。综上所述，上诉人肇庆建工中山分公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29082元（上诉人肇庆市建筑工程有限公司中山分公司已预交），由上诉人肇庆市建筑工程有限公司中山分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李勇源

审判员　　金　涓

审判员　　葛贻环

二〇一八年九月六日

书记员　　孙静杏