某某与通辽市电力建筑安装有限责任公司占有物返还纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2018）内05民再51号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1955年4月1日出生，蒙古族，通辽发电总厂退休工人，现住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人：***，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：通辽市电力建筑安装有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市***区电厂街明珠宾馆东侧。

法定代表人：宋合，职务:经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古君谦律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人通辽市电力建筑安装有限责任公司占有物返还纠纷一案，不服本院（2017）内05民终627号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年7月4日作出（2018）内民申865号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***、被申请人通辽市电力建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，一、请求撤销（2017）内05民终627号民事判决，驳回被申请人的上诉请求；二、请求维持（2015）科民初字第4767号民事判决，被申请人返还工程款132714.00元，给付利息30981.80元；三、一、二审诉讼费由被申请人负担。事实和理由：二审判决程序违法，认定事实及适用法律均错误。一、被申请人未提出反诉，未要求对申请人承包期间的经营收入、成本支出等情况进行司法会计鉴定，二审以鉴定结论作为依据，确定双方互找差价，属程序违法；在无双方当事人申请的情况下，二审调取记账凭证违反法定程序。二、申请人所提供库存材料盘点表与领料单基本吻合。二审判决以44份领料单中六份未标明“补某年”为由，致被申请人提供的领料单系为平库补签的事实未予认定；三、2012年为平库补签的领料单与申请人承包期间的领料支出无关联，鉴定报告第五项中第5、6小项，合计131235.92元，不能成为抵偿工程款的依据。

通辽市电力建筑安装有限责任公司辩称，二审法院查明事、适用法律均正确，应驳回申请人的请求。

***向一审法院起诉请求：判令被告返还工程款132714.00元，并赔偿利息30981.80元。一审法院认定事实：原告***曾是被告电力安装公司（即原电机厂）职工，2005年3月1日双方签订了《电机厂经营承包协议》，电机厂由原告***自主经营，期限为2005年3月1日起至2008年3月1日止，承包期间原则是自主经营、自负盈亏、自担风险，承担在岗人员的工资、福利待遇、各项险种及月度奖金，并每年向被告按年营业额的2%上交管理费。同时约定经营承包期间发生的水电汽、办证及税费均由原告承担。2005年4月5日，原告以被告的名义与东电四公司通辽项目经理部签定施工合同，承揽了75吨锅炉部分电气工程项目。另查明，2011年8月1日，通辽热电有限责任公司作为甲方，与乙方东电四公司通辽项目部、丙方通辽市电力建筑安装有限责任公司，三方共同签订《对接协议单》，协议将该工程项目结束后,通过兑结方式分八次将工程款给付被告，2011年10月由通辽热电有限责任公司将最后一笔尾欠工程款132714元打入被告账户。另查明，原、被告双方于2008年3月终结承包协议后，原、被告之间未再签订续包经营协议。一审法院认为，原、被告订立的承包合同系当事人双方的真实意思表示，属有效合同。该合同对缔约双方均具有法律约束力，双方均遵循诚实信用原则履行合同所确定的义务。原告***在承包经营期间以被告名义与他人签订承揽工程合同并已经完工，完工后工程款理应打入被告账户，后被告应当适时地将工程款返还给原告，且本案争议的工程款是双方终结承包协议后打入被告账户的，此时被告应当将工程款返还原告，但被告未能适时返还，势必给原告造成一定的经济损失，故原告要求被告返还工程款及利息的诉讼请求理由成立，予以支持。因本案原告选择的是侵权案件,不存在诉讼时效，若被告认为双方在承包期间存在账目未清算，可另行主张权利。所以被告的反驳理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条规定，判决：被告通辽市电力建筑安装有限责任公司返还原告***人民币132714元，给付利息人民币30981.8元，合计人民币163695.8元，于本判决发生法律效力后10日内给付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1787.00元，由被告通辽市电力建筑安装有限责任公司负担。

通辽市电力建筑安装有限责任公司不服一审判决，上诉请求：撤销通辽市***区人民法院（2015)科民初字第4767号民事判决，依法驳回被上诉人起诉；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：与一审查明的事实基本一致。另查明，2011年10月，通辽热电有限责任公司将最后一笔尾欠工程款132714元打入上诉人公司账户。二审期间，经法院依法委托通辽华荣会计师事务所有限公司，作出通辽华荣鉴字[2017]第003号《司法会计鉴定报告》，其中第五项中第二小项（机电厂2005年3月至2008年2月有关成本支出的部分记账凭证中存在问题）总金额为5549.60元，扣除***应给付通辽市电力建筑安装有限责任公司的1433.42元，通辽市电力建筑安装有限责任公司应给付***4116.18元，利息1041.39元（4116.18元X月利率0.55%X46个月），合计5157.57元。二审法院认为，上诉人与被上诉人之间对存在承包关系不持异议，予以确认。上诉人称本案不是法院受案范围是错误的，因其提举的依据已经废止，上诉人该项主张予法无据，不予支持。2011年10月，由通辽热电有限责任公司将最后一笔尾欠工程款132714元打入上诉人公司账户。二审期间，根据上诉人的申请，被上诉人同意，对***承包期间的经营收入、成本支出、税金承担、可得利润等情况进行鉴定。经鉴定，***应付通辽市电力建筑安装有限责任公司1433.42元。***虽然对鉴定意见存在异议，但未举证证明鉴定机构或鉴定程序存在不合法的相关事实，故对鉴定意见予以采纳。对上诉人所举证据中没有***本人签字的部分，被上诉人***不予认可，故对***的抗辩意见予以采纳。具体为鉴定报告中第五项中第二小项，总金额为5549.60元。扣除***应付通辽市电力建筑安装有限责任公司的1433.42元，通辽市电力建筑安装有限责任公司应给付***4116.18元，利息1041.39元（4116.18元X月利率0.55%X46个月），合计5157.57元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决：变更内蒙古自治区通辽市***区人民法院（2015)科民初字第4767号民事判决为：判决生效之日后，上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司给付被上诉人***5157.57元。一审案件受理费1787.00元，二审案件受理费3574.00元，共计5361.00元，由上诉人承担160.83元，被上诉人承担5200.17元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：与一审查明的事实及采信证据一致。

对于二审期间，法院依职权调取的被申请人公司记账凭证三张、依被申请人申请并由通辽华荣会计师事务所有限公司作出的通辽华荣鉴字【2017】第003号《司法会计鉴定报告》、被申请人出示的原始记账凭证44张、2004年和2012年工资表及再审申请人出示的库存材料盘点表三张，因上述证据与本案均不具有关联性，故均不予采信。

再审期间，再审申请人出示通辽热电有限责任公司记账凭证一份，因该份证据能够证明通辽热电有限责任公司给付75吨炉工程对结款132714.00元的事实，故对该份证据，本院予以采信。

本院再审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方当事人订立承包合同后，再审申请人*树山在经营期间以被申请人名义与他人订立涉案75吨锅炉部分电气工程项目施工合同并完成施工，经订立《对接协议单》并约定将涉案工程款向被申请人支付。被申诉人在收到该笔工程款后，应及时将该笔款项返还再审申请人。被申请人对于因未及时返还致再审申请人所受损失应承但相应的责任。故再审申请人***主张被申请人通辽市电力建筑安装有限责任公司返还工程款及支付相应利息的诉讼请求成立，应予支持。二审期间，对双方承包合同履行情况进行结算，超出当事人一审诉讼请求范围，属违反法定程序，再审申请人据此主张二审程序违法的理由成立。但二审审理期间，为查明本案事实，依职权调取证据，并不违反法定程序，再审申请人据此主张二审程序违法的理由不能成立。双方对经营承包期间账目是否进行清算，不属本案审查范围，当事人应另案主张。综上所述，再审申请人***的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区通辽市***区人民法院（2015）科民初字第4767号民事判决；

二、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2017）内05民终627号民事判决。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1787.00元，二审案件受理费3574.00元，再审案件受理费1974.00元，共计7335.00元，由被申请人通辽市电力建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*图

审判员***

审判员***

二〇一九年一月三日

书记员***