某某与通辽市电力建筑安装有限责任公司占有物返还纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）内民申865号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1955年4月1日出生，蒙古族，退休职工，住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人：***（系***姑父），男，1947年8月15日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：通辽市电力建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区电厂街明珠宾馆东侧。

法定代表人:宋合，经理。

再审申请人***因与被申请人通辽市电力建筑安装有限责任公司（以下简称电力安装有限公司）占有物返还纠纷一案，不服通辽市中级人民法院（2017）内05民终627号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，二审程序违法，认定事实及适用法律明显错误。事实及理由：1.电力安装有限公司在原审中未提出反诉，也未要求对***承包期间的经营收入、成本支出等情况进行鉴定。因此鉴定结果只能作为电力安装有限公司的抗辩理由，不能成为双方之间的结算依据。二审判决以鉴定结论的数额确定双方互找差价，程序违法。另外，二审期间双方都没有申请调取电力安装有限公司的记账凭证，二审法院擅自调取记账凭证，程序违法。2.二审判决采信证据错误。针对司法会计鉴定报告第五项的第5、6小项，双方需举证证明是否应当计入***的支出范围。电力安装有限公司提供的原始记账凭证44份，其中38份领料单在工程项目或用途一栏内已书写为补2003年及2004年低压电机修理用，总额为106249元。会计凭证中另外6份领料单上，虽然没有标明是后补2003年及2004年度所发生的领料，但是据赵树山提供的纸张已经发黄的库存材料盘点表二张，所标明的年度及数额与领料单基本吻合。二审判决对领料单标明的事由不采纳，却以推定的方式采信证据，以44份领料单中还有6份(数额为24986.92元）没有标明“补某年”字样为由，未认定电力安装有限公司提供的领料单是为了平库补签的事实，既无事实依据又不符合常理。3.2012年度为平库补签的领料单与***承包期间的领料支出无任何关联，司法会计鉴定第五项的第5、6小项，合计金额131235.92元，不能成为抵偿工程款的依据，二审判决错误。二审期间电力安装有限公司辩称，涉案的44份领料单都有领料员商玉柱签名，但是2005年以前及2008年以后没有商玉柱的工资发放记录，证明商玉柱未在电力安装有限公司处工作。二审判决后，***找到有商玉柱署名的安全记录、电机修理质量保证管理方案以及2004年4月、2005年1月、2005年2月的工资记录表等相关证据，能够证明商玉柱在承包之前，就已在建安公司电力处工作，足以证明电力安装有限公司的辩解理由不能成立。综上，请求再审本案，依法撤销二审判决，驳回电力安装有限公司的上诉请求；维持一审判决。

本院经审查认为，***起诉请求电力安装有限公司返还占有的工程款，系侵权之诉。二审期间对***与电力安装有限公司之间的经营承包履行情况进行结算，并据此改判，超出当事人一审诉讼请求范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案二审期间法院为查明案件事实调取证据，于法有据。二审期间，法院调取了新证据，*树山、电力安装有限公司均提交了新证据，经电力安装有限公司申请,通辽华荣会计师事务所有限公司作出通辽华荣鉴字[2017]第003号鉴定报告，二审期间未开庭审理，采信部分新证据，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的”的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条第（二）项规定，应当开庭审理而未开庭审理的，属于剥夺当事人辩论权利的情形。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项、第（十一）项规定的再审情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定，裁定如下：

一、指令内蒙古自治区通辽市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长付建斌

审判员范智

审判员***

二〇一八年七月四日

法官助理*娟

书记员崔月婷

书记员***