通辽市电力建筑安装有限责任公司与万品进、通辽碧桂园房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2018）内05民终2050号

上诉人（一审被告）：通辽市电力建筑安装有限责任公司，住所地：通辽市***区电厂街中段。

法定代表人：宋合，职务：董事长。

委托诉讼代理人：***，内蒙古君谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾买栓，男，1965年2月18日出生，汉族，现住河南省林州市五龙镇荷花村，公民身份号码：×××。

被上诉人（一审原告）：万品进，男，1976年2月12日出生，汉族，个体，现住湖北省云梦县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：***，通辽市科尔沁区西门街道办事处法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：通辽碧桂园房地产开发有限公司，住所地：通辽经济技术开发区建国北路东碧桂园小区。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：***木，男，1990年1月14日出生，蒙古族，通辽碧桂园房地产开发有限公司职工，现住内蒙古自治区通辽市科左中旗舍伯吐镇浩力本召嘎查，公民身份号码：×××。

上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司（以下简称通辽市电力建筑公司）因与被上诉人万品进、通辽碧桂园房地产开发有限公司（以下简称通辽碧桂园公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人通辽市电力建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《抹灰承包合同书》不具有真实性及合法性，为无效合同。被上诉人万品进不具有承揽工程的资质，且合同第二页除了***、万品进个人签字真实之外，其他手写字样均是后来添加形成，该合同无上诉人签章确认，上诉人不认可此合同的真实性、合法性。二、原审法院程序错误。上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案,上诉人曾委托林州二建经理***作为上诉人一审期间的诉讼代理人。但贾买栓在上诉人不知情的情况下,擅自将委托事项转委托给律师***。一审开庭时，上诉人的委托代理人***并未出庭应诉,而是由其转委托的律师***出庭参加庭审。庭审中***对不是上诉人签订的《抹灰承包合同书》予以确认，上诉人对***确认合同的行为不予认可。根据我国《民法总则》第一百六十九条之规定,代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。代理人***在实行转委托时,并未取得上诉人的同意，上诉人对代理人的转委托行为不予追认。因此，上诉人对***在一审庭审中确认合同的行为不予认可。三、原审法院事实认定不清。上诉人并不拖欠被上诉人万品进工程款，2012年10月，万品进曾经到通辽市劳动局要求给付农民工工资,劳动局核查了解到万品进不仅收到了已完工的施工款，而且多借了施工款，总额600000元。且科尔沁区人民法院(2014)科民初字第1005号民事裁定书也已认定部分农民工未在涉案工地施工及部分农民工工资已经支付完毕，一审法院对此事实未予认定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人万品进辩称，认可一审判决，请求维持原判。

被上诉人通辽碧桂园公司辩称，认可一审判决，请求维持原判。

被上诉人万品进向一审法院起诉请求：1.判令通辽市电力建筑公司给付万品进工程款439000元；2.通辽碧桂园公司在未结算工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2011年5月10日，被告通辽市电力建筑公司与被告通辽碧桂园公司签订建设工程施工合同，被告通辽市电力建筑公司承包了被告通辽碧桂园公司开发的通辽碧桂园一期塞上春色7多层住宅总承包工程。2012年7月3日，被告通辽市电力建筑公司的项目经理***与原告签订了《抹灰承包合同书》，原告为被告通辽市电力建筑公司承包的碧桂园小区3-25、3-26号楼内外墙抹灰、楼道粘砖、外墙苯板、楼顶挂瓦，工程价款为636000元，其中部分工程由案外人**施工，工程价款***400元，由被告通辽市电力建筑公司支付给案外人**。被告通辽市电力建筑公司已经支付原告167000元。

另查明，被告通辽碧桂园公司已经将被告通辽市电力建筑公司的工程施工款全部付清。

一审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告通辽市电力建筑公司与原告万品进双方签订了《抹灰承包合同书》。原告按合同约定进行了施工，并将施工的工程交付使用。被告通辽市电力建筑公司应给付原告工程款。被告通辽市电力建筑公司主张的原告并没有按照合同约定完成相应工程施工及已向原告支付600000元，因没有提供证据予以证明，不予支持。被告通辽市电力建筑公司主张的本案涉嫌犯罪，应移送公安机关，因原告按合同约定进行施工，不存在涉嫌犯罪，故该辩解理由不成立。被告通辽市电力建筑公司主张的被告通辽碧桂园公司对该工程的工程款已经支付完毕，与被告通辽碧桂园公司的陈述一致，被告通辽碧桂园公司又出示了相关证据予以支持，对该辩解理由，予以支持。故原告主张的由被告通辽碧桂园公司在未结算工程款内承担给付责任的理由不能成立，不予支持。原告主张被告通辽市电力建筑公司给付工程款应扣除其未完成的工作量及已经支付的工程款，剩余部分由被告通辽市电力建筑公司予以支付。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告通辽市电力建筑安装有限责任公司给付原告万品进工程款409000元〔636000元-167000元（已付工程款）-***400（已付案外人**工程款）〕。此款于本判决生效后30日内给付。二、驳回原告万品进对被告通辽碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告万品进的其他诉讼请求。案件受理费3943元，由被告通辽市电力建筑安装有限责任公司负担3718元，原告万品进负担225元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人万品进向上诉人通辽市电力建筑公司主张尾欠工程款，并以《抹灰承包合同书》等证据为证。上诉人通辽市电力建筑公司认为自己不应是承担责任的主体，另外，工程款与万品进已结算完毕。经查，上诉人通辽市电力建筑公司虽然未在《抹灰承包合同书》中加盖公章，但其代理人在一审审理中认可与被上诉人万品进具有合同关系，且认可被上诉人***在其承包的工地上施工，那么上诉人通辽市电力建筑公司作为《抹灰承包合同书》的相对方应承担相应责任。上诉人主张与万品进之间的工程款已结算完毕，但其提供的***的录音材料及法院对***的询问笔录，并未充分有效的证明上诉人向万品进支付60万元工程款的事实。上诉人的项目经理***陈述工程款已向万品进支付完毕，但付款的票据丢失，也仅为个人陈述，没有相关证据佐证。故上诉人通辽市电力建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7886元，由上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年十二月十八日

书记员***