汶上县郭楼镇人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁08民终6017号

上诉人（原审被告）：汶上县郭楼镇人民政府。

委托诉讼代理人：赵相强，山东圣泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住汶上县。

委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。

原审被告：山东省汶上县郭楼建筑公司，住所汶上县。

委托诉讼代理人：袁树山，男，该公司员工。

上诉人汶上县郭楼镇人民政府（以下简称郭楼镇政府）因与被上诉人***、原审被告山东省汶上县郭楼建筑公司（以下简称郭楼建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初2250号民事判决提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

郭楼镇政府向本院提起上诉请求，撤销一审判决，发回重审（不服金额约7万元）。理由如下：一审法院委托的鉴定意见认定的中空塑钢窗造价不应被采用。***实际施工的并非全是中空塑钢窗，一部分是单层塑钢窗，双方对于中空塑钢窗和单层塑钢窗各自的数量达不成协议。因此，一审法院在没有查清***实际施工玻璃窗情况，没有委托鉴定机构据实作出补充鉴定，直接采用鉴定意见中的中空塑钢窗造价，导致所认定的价值过高，与实际不符。监理工程师没有签字八张签证单对应的工程价款不应被采用。《建设工程施工合同》专用条款六23.2（2）约定，按实际完成工程量，由监理工程师及甲方代表签证为依据，以最后决算审计后为准。即未经监理工程师和甲方代表同时签证的签证单不得作为计算量的依据。这八张签证单没有监理工程师的签字，其所载工程量包括在合同中，不是新增的工程量。郭楼镇政府只是承认其本身的真实性，但因没有监理工程师的签字，欠缺形式要件，依约定该八张签证单的工程量应予剔除。一审法院未委托鉴定机构作出补充鉴定，直接采用这八张签证单对应工程造价，所认定的工程价值过高，与事实不符。综上，一审法院未查清事实，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。

***答辩称，一、关于一审法院委托鉴定的鉴定意见的采纳及认定的工程款认定问题。1.在上诉人汶上县郭楼镇人民政府（建设单位）委托北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定的基础上，由于系上诉人汶上县郭楼镇人民政府单方委托鉴定，被上诉人对单方鉴定不认可和提出重新鉴定要求，一审法院委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程量价款重新进行了鉴定和核定，本次重新鉴定以汶上县郭楼镇人民政府（建设单位）委托的北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程结算审核报告等为基础依据，一审法院委托的鉴定单位山东明信工程管理有限公司出具了工程造价报告书。一审时，各方当事人对山东明信工程管理有限公司出具的鉴定报告无异议，该鉴定程序合法，客观可信，完全可以作为有效证据采信。上诉人上诉程序中再度提出有关中空塑料窗的造价异议，不能成立，无证据支持。2.本案被上诉人与汶上县郭楼建筑公司之间签订有建筑工程承包合同，被上诉人直接的合同对方当事人汶上县郭楼建筑公司对一审法院委托的鉴定单位山东明信工程管理有限公司出具的工程造价报告书没有异议，也没有提出上诉，对汶上县郭楼建筑公司产生法律约束力。鉴于合同直接双方无异议，上诉人只是在欠付工程款的范围内承担支付责任，其无权单独对被上诉人和汶上县郭楼建筑公司合同双方均无异议的建筑工程承包合同工程款提出质疑，给予评价。故，上诉人所称一审认定的工程款过高，多认定了约7万元，没有事实根据，上诉理由不能成立。二、关于上诉人所称八张签证单对应的工程款问题。上诉人上诉称，案涉八张签证单，没有监理工程师签字，要求剔除该部分工程量。上诉人的上述上诉理由不能成立。上诉人所称八张签证单，其中有的加盖有上诉人单位公章，大都已包括在上诉人委托北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程造价进行的结算报告范围内，有的已有上诉人所属单位即建设的敬老院的负责人签字，已得到上诉人方认可。一审时鉴定人员也已针对上诉人提出的异议出庭作出合理解释，上诉人未对其异议主张提供证据证明。另上诉人在上诉状中也明确表示承认八张签证单本身的真实性。可见，上诉人所称案涉八张签证单能如实反映事实真相，客观可信。故，上诉人以没有监理工程师签字，要求剔除部分工程量的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据客观、真实、充分，对上诉人而言，原审判决并无不当。请二审法院判决驳回上诉，维持原判。

郭楼建筑公司陈述称，应当以第一次的审计报告为准，第二次审计报告我方不再承认。关于签证单，根据有关建筑行业来讲，签证是由建设单位、施工单位和监理单位三方签证的作为签证依据。

一审法院经审理查明，2015年5月4日，被告郭楼镇政府(××)与被告郭楼建筑公司（××）签订建设工程施工合同，工程名称汶上县郭楼镇敬老院建设及零星工程，合同工期2015年5月6日至2015年8月5日，工程质量标准合格，合同价款捌拾壹万捌仟元￥818000元，本合同双方约定签订后生效。2015年5月25日，被告郭楼镇政府与被告郭楼建筑公司签订工程施工补充协议，工程名称汶上县郭楼镇敬老院零星工程建设项目，工程内容本项目施工增加：室外停车场、钢筋混凝土屋面改建，合同工期20天，承包形式固定总价合同，工程质量标准合格，工程价款共计人民币100762.20元壹拾万零柒佰陆拾贰元贰角整，本协议自双方签字盖章后生效。2015年5月，被告郭楼建筑公司与原告***签订建筑工程内部承包合同，工程名称汶上县郭楼敬老院工程，承包范围和内容新建、扩建及零星工程，工程价款818000元，承包方式包工包料，工程工期90天，工程质量本工程为合格标准，该内部承包合同还对工程价款的支付、结算及违约责任作了约定。涉案工程已竣工验收并交付使用，三方当事人均认可已支付原告工程款1520000元。2016年12月，被告郭楼镇政府（建设单位）委托北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，咨询结果：原送审报结算值2268825.1元、核（审）定后结算值1610109.53元、净核（审）减金额658715.57元。原告对该结算审核报告核（审）定后结算值1610109.53元不认可，其主张没有参与核审，结算值较小，要求对此重新核定。本院依法委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程量价款重新进行核定，本次鉴定以2016年12月北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程结算审核报告、外加2015年8月3日修施工用道1张工程签证单及2015年9月1日2张工程签证单（南侧围墙、及原厕所拆除）为依据。2018年9月10日，山东明信工程管理有限公司工程造价鉴定报告书鲁明管字［2018］135号鉴定汇总表鉴定意见为：1、合同内部分工程造价774125.31元、变更签证(土建装饰)工程造价1129220.12元，合计1903345.43元；原告支付重新鉴定费15000元。经三方当事人质证，原告对重新鉴定报告的程序及真实性没有异议，但主张该鉴定报告漏掉了3排房子的钢筋量、漏掉餐厅顶面的施工量，电线米数也少算了很多。被告郭楼建筑公司对重新鉴定报告程序及鉴定意见无异议。被告郭楼镇政府对重新鉴定报告及鉴定费发票的真实性没有异议，但主张该鉴定意见数额过高，超过原鉴定数额约300000元，其认可原来的鉴定意见；其对鉴定报告的内容有异议，主张鉴定报告建筑工程预算表列明的单层玻璃塑钢窗和中空塑钢窗，实际施工的是单层普通玻璃，每平方米多算100多元，此项多算约30000元；鉴定报告中后8张工程签证单没有监理签字，不能作为计量依据，所对应的价款应予剔除；工程投标书没有公章，没有日期，只是被告郭楼建筑公司的单方报价，亦不能作为评定依据。本案审理中，被告郭楼镇政府申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对原告及被告郭楼镇政府提出的有关异议主张均作出合理解释，原告及被告郭楼镇政府针对其异议主张均未提供充分证据证明。

一审法院认为，被告郭楼镇政府(××)与被告郭楼建筑公司（××）就郭楼镇敬老院建设及零星工程签订建设工程施工合同及施工补充协议，该两份合同均系双方的真实意思表示，合同合法有效，当事人应严格按照合同履行其义务。施工合同签订后，被告郭楼建筑公司将涉案工程交由原告进行施工。目前涉案工程已竣工验收并交付使用，被告郭楼建筑公司已支付原告工程款1520000元，下欠原告工程款未结算。本案争议的焦点为：拖欠工程款数额如何确定。2016年12月，被告郭楼镇政府委托北京中昌工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果：核（审）定后结算值为1610109.53元。原告对该鉴定结果不认可，主张其没有参与，对此不知情，该结算值较小，要求重新核定。经审查，原告对此并不知情，该鉴定系单方委托，鉴定程序有违公正，故对该鉴定报告本院依法不予采纳。依原告申请，本院依法委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程价款重新进行核定，其鉴定意见：涉案工程价款合计1903345.43元。重新鉴定报告以2016年12月北京中昌工程咨询有限公司的工程结算审核报告及当事人认可的3张工程签证单为依据作出，本次鉴定符合法定程序，本院应予采信。原告及被告郭楼镇政府对重新鉴定报告提出异议，鉴定人员出庭接受质询，并对双方提出的异议主张均作出合理解释，原告及被告郭楼镇政府针对其异议主张均未提供充分证据证明，其主张本院不予采纳。综上，被告郭楼建筑公司下欠原告工程款383345.43元（1903345.43-1520000元），被告郭楼镇政府作为××应在欠付工程款范围内对下欠工程款383345.43元承担支付责任。综上所述，原告要求二被告支付拖欠工程款383345.43元及鉴定费15000元的诉讼请求，理由充分，本院依法应予支持。依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第九十条的规定，判决：一、被告山东省汶上县郭楼建筑公司于本判决生效后五日内给付原告***工程款383345.43元、鉴定费15000元；二、被告汶上县郭楼镇人民政府应在欠付工程款范围内对上述债务承担支付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3638元，由被告山东省汶上县郭楼建筑公司承担。

二审经审理查明，***施工的塑钢窗一部分是中空塑钢窗，一部分是单层塑钢窗。其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本案二审争议的焦点问题是，涉案工程的总价款应当如何确定。三方当事人对于***实际施工了涉案工程及已付款总额没有争议，但是，对于工程总价款的数额无法达成一致意见。虽然在诉讼之前，郭楼镇政府就涉案工程的总造价问题委托北京中昌工程咨询有限公司出具了结算咨询报告，但是，实际施工人***并未参与相关事宜，该报告依据的施工资料未经过***确认，故，该报告对***没有约束力。一审法院在本案审理过程，依法委托山东明信工程管理有限公司就涉案工程的总造价进行鉴定，委托程序合法。郭楼镇政府主张八份签证单对应的工程价款不应计入总价款，但是，在一审法院组织当事人质证时，郭楼镇政府对签证单的真实性予以认可，故一审法院将该8份签证单对应的工程价款计算在总价款之内，并无不当。

各方当事人均认可***实际安装的塑钢窗并不全是中空塑钢窗，而单层塑钢窗与中空塑钢窗的价值不同，而鉴定意见书中就该项价款全部按照中空塑钢窗进行的计费。一审法院据此认定***实际施工的塑钢窗工程造价与事实不符。按照要求，塑钢窗应当全部是中空塑钢窗，***在实际施工过程中，将部分中空塑钢窗改成了单层塑钢窗，众所周知，单层塑钢窗和中空塑钢窗相比，价值上存在差异。***没有提交相应的设计变更资料，也没有提交证据证明是郭楼镇政府和郭楼镇建筑公司同意其用单层塑钢窗代替中空塑钢窗。在该项施工内容上，***存在未完全履行合同义务的情形，其应当承担相应的责任。在双方无法就塑钢窗差价达成一致意见且***对该争议存在过错的情况下，以郭楼镇政府自认的24450元认定差价数额，较为公平。

综上，郭楼镇政府的部分上诉理由，有事实依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持汶上县人民法院（2018）鲁0830民初2250号民事判决第二项；

二、变更汶上县人民法院（2018）鲁0830民初2250号民事判决第一项为：山东省汶上县郭楼建筑公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款358895.43元、鉴定费15000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。

一审案件受理费3638元，由山东省郭楼镇建筑公司负担3405元，由***负担233元；二审案件受理费1550元，由***负担541元，由汶上县郭楼镇人民政府负担1009元。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　宋汝庆

二〇一九年三月八日

书记员　　孙晨鹤