***创科技产业园有限公司、安徽鼎煜建设工程有限公司其他案由执行审查类执行裁定书

安徽省宿州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）皖13执复42号

复议申请人（申请执行人）：砀山东创科技产业园有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区办公楼417室。

法定代表人：兰陈，该公司董事长。

异议人（被执行人）：安徽鼎煜建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路123号凯旋门21栋公寓2710。

法定代表人：夏青松，该公司总经理。

异议人（被执行人）：安徽省庐江县曙光建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县龙桥镇黄屯街道。

法定代表人：汪相社，该公司总经理。

上述两异议人共同委托代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。

上述两异议人共同委托代理人：韦小波，安徽正申律师事务所律师。

复议申请人砀山东创科技产业园有限公司（以下简称砀山东创公司）不服安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321执异8号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

执行法院查明：砀山东创公司与安徽鼎煜建设工程有限公司（安徽鼎煜公司）、安徽省庐江县曙光建筑安装有限公司（以下简称庐江曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，经安徽省砀山县人民法院调解，作出了（2018）皖1321民初2600号民事调解书，调解书已发生法律效力。该调解书中调解协议第二项载明：砀山东创公司所收取的安徽鼎煜公司的200万元保证金，于本调解书生效后安徽鼎煜公司申请解除本案诉讼保全措施的同时直接划入安徽鼎煜公司账户（中国工商银行股份有限公司合肥新汇支行13XXXX76）100万元；于2018年12月31日前支付涉案工程款200万元（之前已经给付的工人工资18万元，于该笔款项付款时从中扣除）汇入庐江曙光公司账户（庐江农村商业银行股份有限公司龙桥支行，账号20XXXX26）；余下100万元保证金直接汇至上述安徽鼎煜公司账户；余下250万元工程款支付给庐江曙光公司（庐江农村商业银行股份有限公司龙桥支行，账号20XXXX26），于安徽鼎煜公司和庐江曙光公司退出涉案工程施工工地（清场）后（庐江曙光公司遗留在涉案工程施工现场上的物资或物品由其自行带走），并将涉案工程所有相关施工资料（图纸、文字资料、施工技术资料等相关文件于2019年4月30日之前）交付给砀山东创公司之后，砀山东创公司于2019年5月底将前述所有款项付清。如果庐江曙光公司、安徽鼎煜公司未按约定时间交付上述项目施工资料，砀山东创公司的前述付款期限顺延；如一方违约，违约方应当向守约方给付违约金50万元；庐江曙光公司、安徽鼎煜公司对本调解协议的履行负连带责任。

由于砀山东创公司未履行上述的前三部分义务，安徽鼎煜公司、庐江曙光公司于2019年1月3日、2019年6月21日分三次就（2018）皖1321民初2600号民事调解书的调解事项向执行法院申请了强制执行，案号分别为（2019）皖1321执43号、（2019）皖1321执922号、（2019）皖1321执923号。

另查明，安徽鼎煜公司于2019年4月22日通过ＥＭＳ向砀山东创公司邮寄过物品，邮件号码：105××××9133，内件品名“工程资料”。

执行法院认为：根据该院已发生法律效力的（2018）皖1321民初2600号民事调解书中第二项内容表述顺序及履行时间可以看出，申请执行人砀山东创公司对异议人安徽鼎煜公司、庐江曙光公司负有先履行义务，即该调解书中协议第二项用分号所列的前三部分内容。在上述义务履行完毕后，才能有对异议人请求履行的权利,并且安徽鼎煜公司于2019年4月22日通过EMS向砀山东创公司邮寄了工程资料。因此，（2019）皖1321执988号执行案件中对异议人所采取的执行行为不当，应予撤销。

砀山东创公司向本院申请复议称：1.砀山东创公司申请强制执行符合法律规定。因两被执行人未按照（2018）皖1321民初2600号民事调解书中调解协议第二项内容的要求履行交付涉案工程的相关施工资料的义务，故该公司申请人民法院强制执行于法有据。2.砀山县人民法院认为复议申请人负有先履行义务，从而否定复议申请人有请求异议人履行义务的权利，是错误的。先履行抗辩权是合同法赋予民事主体的自力救济权，不能作为执行程序中的抗辩理由。针对调解书中的第二项约定，双方当事人均有违约行为，且都已经申请人民法院立案执行，此时，执行法院不应当以复议申请人应先履行为由撤销对两异议人的执行行为。综上，砀山县人民法院（2019）皖1321执异8号执行裁定书的裁定内容错误，依法应予以撤销。

异议人安徽鼎煜公司、庐江曙光公司答辩称：1.异议人已经于2019年4月22日将施工资料邮寄给复议申请人，异议人已经履行了交付相关施工资料的义务。至于复议申请人的工作人员签收后又转寄合肥，应属其内部管理问题，与异议人无关。2.根据调解书的协议事项，复议申请人应在异议人交付施工资料之前先返还保证金及支付200万元工程款，但复议申请人至今未付。因此，实际违约人应为复议申请人，其应向异议人支付50万元违约金。

本院查明：执行法院查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

另查明：砀山东创公司于2019年7月17日向砀山县人民法院申请执行，申请执行事项为：1.强制被执行人限期向申请人交付（2018）皖1321民初2600号民事调解书确定的与涉案工程所有相关施工资料（图纸、文字资料、施工技术资料等相关文件）；2.两被执行人分别向申请人支付违约金50万元；3.被执行人承担执行费用。砀山县人民法院于当日立案执行，执行中冻结了两异议人的部分银行账户。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”的规定，人民法院的调解书生效后，任何一方逾期不履行，对方当事人均有权依法申请人民法院强制执行。本案中，砀山县人民法院（2018）皖1321民初2600号民事调解书中第二项调解协议约定异议人与复议申请人互有给付义务，异议人已经就复议申请人在调解协议中后三项的给付义务申请砀山县人民法院立案执行，如复议申请人认为异议人未履行调解协议，亦同样享有申请人民法院执行的权利。但是根据异议人提供的邮寄单据显示，异议人已经于2019年4月22日向复议申请人邮寄过内件品名为“工程资料”的物品，且该邮寄物品在2019年4月23日有被签收和改寄的行为发生。虽然复议申请人称其未收到该邮寄物品，但是未收到的责任不应由异议人承担。因调解书中仅约定异议人应在2019年4月30日之前“交付涉案工程所有相关施工资料”，但对交付的方式和具体的施工资料名称未明确，复议申请人不能证明异议人于2019年4月22日寄出“工程资料”的行为违约。故，复议申请人申请执行的事项应不予以支持。

综上，砀山县人民法院（2019）皖1321执异8号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回砀山东创科技产业园有限公司的复议申请，维持安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321执异8号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王艳峰

审 判 员　李德道

审 判 员　刘小宝

二〇一九年十月十日

法官助理　唐凤阳

书 记 员　王晶莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。