喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司
某某、喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新31民终1224号
上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月3日，汉族，无固定职业，住。
委托诉讼代理人：李**，新疆正嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎川文，新疆正嘉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县人民北路33号。
法定代表人：阿不拉·祖农，公司执行董事。
委托诉讼代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。
上诉人***因与被上诉人喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司（以下简称疏附县建筑公司）追偿权、建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（以下简称疏附县人民法院）（2021）新3121民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请求撤销疏附县人民法院（2021）新3121民初191号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、死亡赔偿金法定应由用工单位即被上诉人来承担，上诉人作为个人不应成为承担主体，一审法院对该部分认定缺乏法律依据。被上诉人作为本案的用工单位，是本案工伤保险责任的承担人，其作为赔偿方与工亡家属于2015年11月5日签订了赔偿《协议书》，其赔偿金额850000元是被上诉人自愿达成的意思表示，根据合同的相对性原则，上诉人并非涉案的《赔偿协议书》的缔约当事人一方，其不应承担赔偿责任。一审法院一方面已经认定上诉人与被上诉人签订的工程《承诺书》为无效协议，一方面又依据其中“发生事故由***承担一切赔偿责任”的条款判定***为赔偿人，明显自相矛盾。该《承诺书》系违反法律强制性规定的无效协议，上述条款本身属无效条款，个人不是承担工亡赔偿责任的主体，一审法院判定***承担赔偿责任明显缺乏法律依据。关于60000元（判决书13页倒数第7行起）医疗费用，一审法院既然已知原告支付该款未经被告同意，也就是说该款未经***的授权认可，那么法院判定***承担其中的50％明显缺乏法律依据。因此，死亡赔偿金不应由上诉人承担，应对一审判决核减上诉人支付金额103893元（85万元-776107元＋3万元=103893元）。二、一审法院认定事实错误，依法应予纠正。一审法院将上诉人不应承担和被上诉人即使收取也应当返还上诉人的费用判由上诉人承担，明显错误。具体如下：1、农民工保证金78942.09元、合同保证金98677.62元，该两笔费用仅属于工程建设时的暂收款项，涉案工程现已经验收使用，被上诉人亦应返还上诉人，怎能计入被上诉人应收取的费用。2、劳保统筹56443.60元。劳动保险基金属于建设工程费用项目中的间接费，是建设工程成本的组成部分，是政府和有关部门规定必须缴纳的规费，在挂靠、非法转包、借用资质等情形下，实际施工人应当获取劳动保险基金（社会保险费），在劳动保险基金管理部门拨付后，被上诉人应当支付给实际施工人。3、监理费500元。上诉人作为实际施工人承担监理费无法律依据。上述3项费用共计234563.31元，应从一审判决中核减。关于附属工程的认定。上诉人对一审法院认定的附属工程不予认可，双方签订的协议中并未约定建设内容包含附属工程，被上诉人并未通知上诉人，上诉人也未授权他人代为建设。上述开支均系白条入账，真实性存疑，全部由上诉人承担，明显不公。关于工程审计价的认定。一审时，被上诉人提交的涉案工程审计报告系一份复印件，上诉人在质证时已经明确对其三性不予认可。虽然上诉人在答辩状中引用该数据，也只是因为被上诉人在起诉状中提供了该数据，上诉人答辩书中引用明显并非对该审计结果的认可，在质证环节上诉人发表了明确的质证意见。且被答辩人作为工程承包人，本应持有审计认证单的原件，并承担相应的举证责任，法庭让其庭后补正也未补正，应当承担举证不能的责任。然而，一审法院将该复印件直接作为认定涉案工程造价的定案证据，明显违反《民事证据诉讼规则》，有意偏袒被上诉人。关于工程结算对账依据的认定。工程结算对账应依据双方的资金往来明细，而不是被上诉人的财务账本。被上诉人的财务账本系被上诉人自制，除了实际发生的划拨款科目外其余科目自己可以任意拟制，真实性存疑。比如，双方没有任何资金往来，被上诉人可以随便记一笔***已经缴纳了费用。一审法院不以双方往来资金作为定案依据，而以单方的财务账本来认定上诉人已领取或已缴纳的费用，所认定款项事实明显失实。三、涉案工程中地下室“建了又拆”造成上诉人损失部分，上诉人依法主张抵销，应当得到支持。一审法院因上诉人对因被上诉人原因造成涉案工程中地下室“建了又拆”不能获得正常收益的经济损失没有提起反诉故没有在本案中一并处理，增加了双方的诉讼负担。上诉人作为一审被告有权反驳对方诉讼请求，当然应该包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩，且法律并没有禁止在诉讼中行使抵销权的规定，也没有要求抵销权人必须以独立的诉的形式行使抵销权的规定。抵销抗辩、反诉、另案起诉是被告行使权利的方式，被告可以自由选择，法院没有必要进行干预。且结合本案实际情况，将上诉人的损失抗辩一并审理，比要求上诉人提起反诉或另案起诉更符合双方利益。本案中，双方均依据的是无效的建设施工合同，本诉与主张抵销的标的物种类、品质均相同，符合《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定。作为一审被告抗辩仅仅是一种消极的防御，是配合法院判断原告主张正确与否的必要参与因素，上诉人在本案中选择防御抗辩而不是反诉或者另诉，应当得到支持。四、一审法院将无效协议按照有效协议进行处理，违背了法律的公平正义原则。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。按照一审法院的判决，涉案工程的所有费用（包括曾被《民法总则》视为非法所得的工程管理费）、民工的工亡赔偿均由上诉人承担，而工程是由上诉人承建并经验收合格的，被上诉人能拿到工程款是因为上诉人建设的工程是合格的。作为有资质的中标企业，被上诉人本应按照法律要求自己承建工程，却将涉案工程违法分包给个人，本身存在过错，理应对双方的损失负主要责任。而一审法院对造成工程5年未结算的原因和过错不加以判断，简单地将风险和责任全部转嫁个人承担，被上诉人没有实际建设却享有工程的收益，如此判决认定，是对违法分包行为的认可，势必助长具有资质的建筑企业效之，同时也背离了我国《民法典》、《建筑法》遏止建设工程违法分包乱象的立法初衷。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
疏附县建筑公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。1、关于算账的问题，是按照谁主张谁举证的基本原则，不是单凭我们公司的财务账本就能算清账，所有的财务账目是建立在凭证的基础上，而非上诉人所称的我想写一笔就写一笔这是没有逻辑依据的。算账的具体内容，上诉人强调合同是无效合同，用人单位是施工企业而非个人，这个在建筑业中，以现实生活讲，死亡的人是不是***雇来的，是不是与建筑公司签订过雇佣合同，是否在建筑公司报备过，只是在死亡发生以后在建筑公司做了系列报备手续。从法律层面讲，上诉人***与死者是雇佣与被雇佣的关系，尽管合同无效，但是合同法上有明确的规定工程竣工验收合格双方在合同上有约定结算方式的从其约定。本案中虽然合同被认定为无效，但是双方的结算方式很清楚，既然法律上有明确的规定，应当先从其规定，因此在合同中约定的死亡赔偿金、劳保统筹费等，应该由上诉人承担的应当由上诉人自行承担。2、本案一审法官对双方的账目反复进行核算，至于说上诉人没能拿出其他有效的凭证来证明一审法院算账的账目不对，同时能够推翻被上诉人提交的财务凭证，所以二审在本案受理以后初步认定本案事实清楚，不需要开庭审理，仅通过庭询方式审理本案，所以我们认为一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应当予以维持，故应当驳回上诉人的全部上诉请求。
疏附县建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告垫付的款项409898.12元及占用资金的利息112721.98元（2015年12月至2020年6月，共计55个月，利率每年6％），小计522620.10元，以及至实际付清之日止的利息；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费及诉讼代理费用。事实与理由：2015年5月，原告承建了由疏附县住建局发包的疏附县兰干镇卫生院工程施工项目，合同总价为1973552.47元。原告承接项目后；将该工程项目以内部承包形式交由被告进行施工（经营与管理），并与被告签订了该工程项目的内部承包合同，约定：合同总价为1973552.47元（最终以审计部门审定总价为准）；被告应向原告交纳履约保证金170000元；被告自行雇佣工人、组织施工机械设备、采购施工材料，自负盈亏并承担工程施工中发生安全事故所造成的损失；应于当年10月底交工验收，除被告应按合同总价向原告交纳5％施工管理费，即98678元外，还应承担税金、劳保统筹、资料费、手续费等；原告依据发包方支付的工程款按工程进度及相应比例扣除税费后支付给被告。合同还约定了其他条款。合同签订后，原告将疏附县住建局（发包方）所陆续支付的工程进度款扣除税费后直接转付给被告，由其直接向农民工支付劳动报酬和材料供应商的建材款。在施工期间，因被告管理不善，导致发生一人死亡事故，后经原告及被告共同与受害人家属协商，最终原告赔付受害人家属935000元，其中原告从社保局和保险公司获得赔付776107元，依据原告与被告签订的合同规定，剩余部分应当由被告承担。但考虑到为了不影响工程进度和工程质量，暂由原告垫付。工程竣工验收后，经审计部门审定工程总价为1803654.88元。疏附县卫生局根据审计价已经全部支付完毕。原告也按合同支付完毕。后因被告拒不支付拖欠的农民工劳动报酬及材料供应商的材料款，造成农民工及材料供应商上访，原告主要负责人为了解决农民工上访问题，维护社会和谐稳定，在疏附县劳动监察大队主持协调之下，原告主要负责人参与农民工协商并由被告确认：尚有农民工劳动报酬417150元未支付并承诺，本次支付完毕后，确定再无其他拖欠农民工劳动报酬的情形。如果依然存在拖欠农民工劳动报酬的情形，由被告自行承担相应的法律责任。时至2019年4月30日止，原告已累计向被告实际支付了2213553元（其中包括原告垫付的死亡赔偿金83900元以及按审定价计算扣除的相关费用），扣除审计价款1803654.88元（疏附县住建局已付价款），原告已累计垫付409898.12元。经原告无数次向被告索要垫付款，可被告一直以经济困难为由要求暂缓支付拖延至今。综上，被告的行为严重违反诚信原则，侵害了原告的合法权益。故，原告依据合同法、建筑法、民事诉讼法及相关司法解释规定，依法向法院提起诉讼，望法院依法判决。
一审法院认定事实：2015年6月10日，原告疏附县建筑公司与疏附县住房和城乡建设局签订《疏附县2015年各乡镇卫生院干部周转房建设项目建设工程施工合同》。2015年6月22日，原告疏附县建筑公司与被告***签订承诺书，约定由被告***承包疏附县兰干镇卫生院干部周转房建设项目，总建筑面积1623.11平方米，造价为1973552.47元，开工日期：2015年5月27日，竣工日期：2015年10月8日，工程管理费为工程总造价的5％即98677.60元。疏附县建筑公司（甲方）每次支付工程款按比例扣除该管理费。该工程所有手续费均由被告***（乙方）自行缴纳，包括2.86％的劳保统筹费、6.33％税款、原告事先垫付的招标各项费用、按工程总面积交付的保险费和其他有关费用等；本合同项目的结算造价以财政局或审计部门审核后的工程结算价作为本合同项目的最终结算价。承诺书同时约定：被告***要及时发放农民工工资，如因拖欠农民工工资，发生伤亡情况，原告疏附县建筑公司有权从工程款中直接支付给受害人。若施工过程中若发生安全事故，造成人员伤亡或财产损失，由被告***承担一切赔偿责任。
另查，一、当庭原、被告均认可，双方就工程款未进行结算。根据案情本院要求双方对已支付工程款对账，原告对已付给被告的工程款进行了清理，原告会计凭证中显示被告***自2015年7月29日至2019年12月5日共收到19笔工程款1847895.40元。被告***无异议的工程款1666971.41元（第一笔2015年7月29日的243036.38元、第二笔424984.69元、第三笔2015年9月9日100000元、第四笔2015年10月14日的524984.70元、第七笔2015年12月10日的333965.64元、第八笔2016年3月11日的30000元、第九笔2016年4月1日的10000元）；被告对给疏附县建筑公司交纳的管理费90182.79元（19735.54元＋29603.31元＋29603.31元＋11240.63元）无异议；被告对交纳的税费114036.39元（24985.05＋37477.79＋37477.79＋14095.76）无异议；对交纳劳保统筹56443.6元无异议；对交纳工伤保险费4822.84元无异议。二、对于被告***不认可的支付款项，该院要求原告在指定期限内提交补充证据：1．2015年6月2日，疏附县建筑公司交纳招标代理费60613.39元，其中计入兰干镇周转房的是8065.35元。2．被告不认可2015年7月29日收到的273036.38元中的30000元，原告提交了支票存根，被告口头陈述该30000元到账后又交给了原告疏附县建筑公司，但未提交书面证据。3．被告不认可民工押金78942.09元，根据承诺书第五条规定，应向有关单位缴纳安全生产押金和农民工保证金4％计78942.09元，合同保证金98677.62元，被告***向法庭提交的2018年12月25日提交的结算单记载亦记载了该两项支出。4．被告不认可用于工程附属设施的代付工程款及材料款，原告提交《疏附县2015年各乡镇卫生院干部周转房建设项目投标总价》，该投标总价显示1973552.47元（装修土建1547092.39元＋给排水86995.79元＋采暖89009.35元＋电气171571.31元＋附属工程78883.63元）。原告提交2016年4月25日的新疆泽强工程项目管理有限公司的监理通知单，通知指出，室外给水、排水、暖气未接，电力及附属工程均未做，无法满足使用条件，没安装电表等9项问题，并指出多次提出整改未落实。原告当庭陈述曾口头要求被告***进行整改，***未整改，2016年6月30日，原告将疏附县栏杆镇卫生院附属工程中的暖气井、自来水井、终点井、污水管道及工程内外维修项目承包给阿布都热依木·牙库甫，并签订承包合同，于2016年5月13日支付附属工程款10000元，2016年5月17日支付5000元，2018年7月23日支付8000元，共计23000元；2016年6月30日，原告将疏附县栏杆镇卫生院房屋外电线路、自来水管道、暖气管道工程发包给阿布都热依木·牙库甫，于2016年6月30日支付10000元（阿布都热依木·牙库甫出具收条），2016年7月4日支付10000元。共计20000元。2016年5月26日如孜·卡日支取4500元用于购买电表的收条，原告陈述系卫生院周转房内安装的电表，2016年6月15日玉素普江·吾不力购买消防设备1100元、2016年7月25日3200元系砖款，2016年8月9日试验费900元，2018年7月6日的监理费500元。以上费用合计53200元。三、2015年11月5日，原告疏附县建筑公司的阿布力米提·阿布都拉、被告***与施工过程中死亡的民工杜茂国的妻子苟炳琴签订协议书，约定由疏附县建筑公司支付死亡赔偿金850000元，不包括在生前的抢救、治疗费用和遗体运回老家的运输费用，2015年11月5日，原告疏附县建筑公司将600000元打入***账户，被告***给原告疏附县建筑公司出具600000元，并备注该笔款可从工程款中扣除。2016年11月6日，原告疏附县建筑公司给苟炳琴打款250000元，2016年5月20日，疏附县建筑公司给苟炳琴打款50000元，2016年11月25日给杜茂国女儿杜鹃打款10000元。后疏附县人事劳动和社会保障局与保险公司就该项赔付了776107元。四、当庭原告指出2015年12月10日，因民工上访，被告***与原告疏附县建筑公司给民工支付了工资，当时部分民工支付了80％的工资333965.64元，被告***认为全额工资是33万多元，该院询问疏附县信访局的麦麦提艾力·麦麦提依明，其指出被告***工地上的民工上访至信访局，在劳动监察大队的参与下，***与公司核算了工资，具体数额其不清楚，当庭原告提交的15份核算工资的表格确实是当时劳动监察大队使用的表格。根据核对，2016年12月7日支付给张之荣的9784元、支付给张定福的4200元，确系2015年12月10日支付完80％的工资后，遗留的20％的工资，有***的欠条为证。支付给木工组岳自明的15240元工资系2015年12月10日遗留的20％工资，经本院电话询问，岳自明陈述15240元是结算后剩余的20％工资，在***同意的情况下由公司支付的，其劳务款全部付清。2017年11月28日支付给张之荣3000元维修款。2018年10月11日支付给张之荣周转房工程木门油漆、楼梯扶手油漆劳务款10000元，是张之荣上访后由疏附县建筑公司支付，有***的欠条为证。以上原告疏附县建筑公司代为支付的民工工资计42224元。五、2016年8月3日原告支付的5500元，没有支付依据，故该院不予认定。六、被告***向原告预交170000元。
一审法院认为，原告疏附县建筑公司将其承包的疏附县兰干镇卫生院工程整体交给被告***施工，被告***不是原告疏附县建筑公司的职员，原告与被告***签订的名为《承诺书》，内容为内部承包，故被告***为实际施工人，其没有施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，该合同为无效合同。被告***施工的疏附县兰干镇卫生院工程已验收合格并交付使用，原告疏附县建筑公司应当支付给被告工程款，被告***应当按照承诺书约定交纳管理费、税金及承诺书约定的相关费用。通过当庭查明的证据可以证实被告对已领取的与已交纳的费用是1932457.02元（被告认可的1666971.4元＋管理费90182.79元＋税费114036.39元＋劳保统筹56443.6元＋工伤保险费4822.84元）。对被告不认可的，通过当庭原、被告提交的证据可以认定为被告已收取、应由被告支付或交纳的款项311109.06元，具体如下：2015年7月29日的30000元、招标代理费8065.35元、试验费900元、监理费500元、农民工保证金78942.09元、合同保证金98677.62元，应由被告施工的附属工程及相关该工程，因被告未施工由他人施工的工程款、材料费51800元、原告疏附县建筑公司支付的2015年12月10日剩余工程款及其他工程款42224元。原告疏附县建筑公司向被告支付的工程款、被告应当交纳的各项费用、原告支付的民工工资均属于承诺书约定的款项或应由被告施工的附属工程项目，被告未施工，原告与他人另行签订合同支付的工程款，该工程款未超过预算范围，故该院予以认定。该院认定的原告支付给被告的工程款及应由被告承担的费用合计2243566元（1932457.02元＋311109.06元）。被告对向工地死亡人员支付910000元提出异议，认为不属于本案解决的范围，虽然原告与被告签订的承诺书无效，但不影响其他合同条款的效力，被告签订的承诺书约定如工地出现人员伤亡等事项，由被告承担全部后果，被告在赔偿850000元的协议书上已签名，且认可从其工程款中扣除，被告与死者的纠纷属于人身损害赔偿纠纷，而原告与被告已与工地死亡民工亲属就赔偿事宜达成协议，故原告与被告之间关于该笔赔偿费用的纠纷属于合同纠纷，系本案审理的范围。故被告应当依照协议书及承诺书内容，承担赔偿给死者杜茂国的850000元。原告于2015年10月2日支付给死者家属的50000元及2016年11月2日的10000元，虽然协议约定，抢救费及后期费用不包括在850000元中，但原告疏附县建筑公司支付该款未经被告同意，故该笔款项由原、被告各承担50％。被告***应承担的费用为880000元。原告因兰干镇卫生院支付款项共计3123566元（2243566＋880000），减去被告预付的170000元，扣除人社局支付的工伤保险费用776107元，减去应当支付给被告的工程款1803654.88元，原告向被告多支付工程款373804元，该款应当由被告返还给原告。原告要求被告支付资金占用利息，因原告与被告就兰干镇卫生院干部周转房工程款一直未结算，故对原告要求支付资金占用费的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付申请诉前保全及保全保险费用，但未向法庭提交相关票据，故该院不予支持。被告称因原告建筑公司的原因导致地下室建了又拆，造成损失，除口头陈述及提交了其他项目经理的书面证言外，未提交有证明力的证据予以证实，同时就该请求亦未提出反诉，故该院不予认定。被告称原告多支付了民工工资，经该院核实证据，并向疏附县信访局调查及打电话向民工了解情况，原告陈述的第一次支付了80％的工资的情况属实，被告的陈述不予认定。被告认为原告提交的预算总价造假，附属工程不包括在总价款内，除口头陈述外未提交其他书面证据，故不予认定。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释［2004］14号）第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告***于本判决生效后15天内支付给原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司373，804元；二、驳回原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9026元，减半收取计4513元，由原告喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司负担1059元，被告***负担3454元。
本院二审期间，疏附县建筑公司提交证据如下：即疏附县2015年各乡镇卫生院干部周转房建设项目审查签署表一组（出示原件，提交复印件）。用于证明附属工程也包含在涉案工程中，根据审查签署表附属工程送审价是57432.22元，因为***没有干疏附县建筑公司另找人进行施工，产生的工程款材料费51800元，没有超过审计价格。经质证，上诉人***对该证据的三性均不予认可，认为该证据是疏附县住房和城乡建设局与疏附县建筑公司之间的结算与其无关，其与疏附县建筑公司的承诺书及口头约定都没有附属工程的项目。本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明，农民工保证金78942.09元、合同保证金98677.62元，属于工程建设时的暂收款项，现疏附县建筑公司在本院二审中同意该款在双方结算工程款时予以核减。
劳保统筹费56443.60元，***在本院二审中同意从应支付给其的工程款中予以扣除。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。
本院二审认为，关于死亡赔偿金承担部分应为追偿权纠纷，一审认定该部分属于建设工程合同纠纷有误，予以纠正。本案争议焦点为：1、疏附县建筑公司对民工杜茂国的死亡赔偿金是否享有追偿权；2、关于农民工保证金、合同保证金、劳务统筹费、监理费、附属工程费用是否应当由***承担。
关于焦点，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“社会保证行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”及第二款：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定。本案疏附县建筑公司违反法律、法规规定将工程发包给不具备施工资质的***，所涉发包合同应属无效。***承包案涉工程后，雇佣杜茂国进行施工，施工过程中发生安全事故造成杜茂国死亡，疏附县建筑公司、***皆有过错。2015年11月5日，死者杜茂国妻子苟炳琴与疏附县建筑公司签订《协议书》一份，由疏附县建筑公司赔偿苟炳琴死亡赔偿金850000元，疏附县人事劳动和社会保障局、保险公司就该项赔付疏附县建筑公司工伤保险费用776107元，疏附县建筑公司又分两次给苟炳琴、杜娟打款60000元，疏附县建筑公司作为承担工伤保险责任单位承担的赔偿责任数额为133893元（850000元＋60000元-776107元=133893元）。对其承担的该部分有权向***追偿。但追偿比例应以各自过错责任为限。本案中，综合考虑当事人在涉案工程中的法律地位及过错程度，疏附县建筑公司将工程发包给不具备施工资质的***进行施工，具有选任过失的责任，应就杜茂国的死亡产生的损失自行承担30％的赔偿责任，故对疏附县建筑公司已承担的赔偿款，***应按70％的责任比例予以返还即***应向疏附县建筑公司返还93725.10元（133893元×70％=93725.10元）。一审判决认定91000元中的103893元应当由***承担处理不当。上诉人***上诉提出，死亡赔偿金不应由其承担，应对一审判决核减上诉人支付金额103893元的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。
关于焦点二。农民工保证金、合同保证金。农民工保证金78942.09、合同保证金98677.62元，该两笔费用属于工程建设时的暂收款项，工程验收使用后，疏附县建筑公司与***结算时应当将农民工保证金、合同保证金共计177619.71元予以核减。本院二审中，疏附县建筑公司亦同意在结算工程款时对农民工保证金、合同保证金予以核减。一审法院将农民工保证金、合同保证金作为应收取的费用，并未在结算时予以核减认定事实不清，处理错误，本院二审予以纠正。
劳保统筹费。根据规定，劳保统筹费是施工企业为职工和离退休人员建立社会保障的专项费用，是工程造价的组成部分。本案的劳保统筹费56443.60元，系疏附县建筑公司直接向相关部门缴纳，疏附县建筑公司现主张该笔款项应由***承担并无不当。且***亦同意劳保统筹费从应支付给其的工程款中予以扣除。 监理费。***作为实际施工人承担监理费500元，无法律依据。
附属工程。因附属工程应当由***施工完成，但***未进行施工，疏附县建筑公司找他人进行施工产生的工程款、材料费为51800元，有合同及付款凭据为证。一审判决认定该款由***承担并无不当。上诉人***提出，附属工程的款项全部由上诉人承担，明显不公的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案，疏附县建筑公司因兰干镇卫生院支付款项共计3153566元（2243566元＋910000元=3153566元），减去***预付保证金170000元，减去农民工保证金、合同保证金合计177619.71元，扣除人社局支付工伤保险费776107元，减去不应由***承担工伤赔偿金40167.90元（133893元-93725.10元=40167.90元），减去应当支付给***工程款1803654.88元，减去监理费500元，疏附县建筑公司实际向***多支付工程款185516.51元，该款应当由***予以返还。一审法院判决由***向疏附县建筑公司返还多支付工程款373804元处理不当，本院二审予以纠正。
综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；因本院二审期间出现了新陈述，疏附县建筑公司自认农民工保证金78942.09、合同保证金98677.62元，合计177619.71元在结算工程款中对以上两笔款项予以核减，故本案二审予以改判。一审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2021）新3121民初191号民事判决；
二、上诉人***于本判决生效之日起十日内向被上诉人喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司返还多支付的工程款185516.51元；
三、驳回被上诉人喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9026元，减半收取4513元（喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司预交）；二审案件受理费6907元（***预交），合计11420元。由上诉人***负担4053.80元，由被上诉人喀什色满（集团）疏附县建筑安装有限责任公司负担7366.20元。
本判决为终审判决。
审判长 胥英
审判员 刘春光
审判员 麦麦提吐尔逊·阿布拉
二〇二一年九月十四日
书记员 刘丹
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