上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终1511号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司，住所地上海市松江区泖港镇叶新公路3500号19幢103室。

法定代表人：寿海昌，执行董事。

委托诉讼代理人：沈铭泽，上海具格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘云华，上海具格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1965年6月9日生，汉族，住浙江省安吉县。

委托诉讼代理人：陈良，上海市华夏律师事务所律师。

上诉人上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司（以下简称秀领公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人秀领公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回***的原审诉讼请求，并支持秀领公司的原审反诉请求。事实和理由：首先，***为承接案涉温州项目工程，挂靠于秀领公司名下。之后秀领公司通过上海银行市北分行陆续为***对外垫付工程款。该账号系由秀领公司控制，里面所有的款项皆来源于秀领公司以及关联公司。秀领公司为***垫付了大量的材料款等款项。2017年7月至2018年2月，秀领公司通过其他账号向***支付工程款5,223,077.03元。经其计算，其为***垫付的材料款以及向***支付的款项已远远超过应向***支付的工程款。其不但不需向***再支付工程款，而且***还需向其返还垫付款900多万元。其次，上海银行市北分行预留印鉴为秀领公司前任总经理陈某的私章，该账号对外付款审批系经陈某签字确认，与秀领公司无关。原审对此不予查明显然不当。

被上诉人***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向原审法院起诉请求：秀领公司偿付项目结算款人民币（以下币种同）3,451,140.47元。

秀领公司向原审法院反诉请求：要求***返还秀领公司多支付的工程款9,484,374.73元。

原审法院认定事实：2017年初，***开始挂靠秀领公司对XX住宅项目示范区景观绿化工程进行施工。2017年9月12日，上述工程通过竣工验收。后秀领公司与业主就上述工程进行结算，并签订结算确认书，确认书记载：工程最终结算金额为9,327,115.59元，其中保修金为5%即466,355.78元。

2018年3月7日，***、秀领公司补签《绿化景观工程合作协议》，约定***承包秀领公司的XX住宅项目示范区景观绿化工程，工程内容为土方、绿化、道路、园林小品等，承包方式为双包，开、竣工日期为2017.3-2017.5。协议第八条“工程款支付”约定：根据业主支付工程（进度）款情况，秀领公司按到账收取2%管理费（工程发票税金***负责）后，按***提供的相应税务成本发票予以拨款。暂扣到账进度款的2%作为工程质保费押金，待工程竣工验收合格、资料齐全后一次性退还。秀领公司付款前***需要提供完税证明才能付款。按业主支付工程进度款到账数扣除约定管理费及质保费后支付给***。余款在保修期满后一次性付清。协议第十条“违约责任”约定：若以秀领公司名义采购材料、材料商向秀领公司索要材料款，则秀领公司除扣除***此笔材料费外，另按该项应付材料款额的20%扣除***工程款。

原审审理中，秀领公司确认其已收到业主方支付的工程款共计8,860,759.81元，其中2017年6月30日收到1,650,644元，同年7月27日收到3,365,190元，2018年2月5日收到652,778元，同年8月28日收到3,192,147.81元。

***确认其已收到秀领公司支付的工程款共计5,223,077.03元，付款时间及方式为：2017年7月4日通过支票的方式支付给上海XX中心（有限合伙）1,419,553.84元（同日，该款又转入秀领公司上海银行桃浦支行账户），同年8月3日通过支票的方式支付给上海XX中心（有限合伙）150,745.19元、通过转账的方式支付给XX合作社300万元（次日，上述3,150,745.19元又转入秀领公司上海银行桃浦支行账户），2018年2月11日通过转账的方式支付给上海A有限公司502,778元，通过抵扣借款的方式支付15万元。上述款项的支付均由秀领公司的法定代表人寿海昌审批通过，付款账户为秀领公司建设银行账户或秀领公司农业银行账户。秀领公司对上述付款予以确认，但认为其通过上海银行市北分行的账户另外支付了大量工程款，已经远远超过秀领公司应当支付的款项。

2016年10月19日，秀领公司向上海银行市北分行申请开立账户，账号为XXXXXXX9459，相关申请书上加盖秀领公司公章、财务专用章、法定代表人寿海昌私章、总经理陈某私章。上述申请书的开户单位留存联原件、结算专用卡均由***持有。自2017年2月起，该账户有大量的资金进出往来。***认为该账户系秀领公司专为3个项目而申请开立，其中就包括本案所涉的温州项目，账户由***等挂靠人掌握并使用，资金来源为秀领公司支付的工程款和***等挂靠人的自筹资金等；秀领公司不同意***的陈述，认为该账户系秀领公司的账户，由秀领公司的股东李某及时任总经理陈某控制，账户中对外支付的款项部分为温州项目的材料款等，资金来源为秀领公司其他账户汇款等，秀领公司从上海银行桃浦支行账户向该账户汇款金额就达到700万元左右。秀领公司对申请书上的相关印章的真实性不予认可，但其确认从未向银行提出或公安部门报案。***针对秀领公司所称的上海银行桃浦支行账户向市北分行账户的汇款认为，***收到秀领公司支付至上海XX中心（有限合伙）的两笔工程款后，根据秀领公司的要求，又于当日或次日将款项全额转账至秀领公司上海银行桃浦支行账户，后秀领公司再将款项从该账户转到市北分行账户。

2019年1月，上海B有限公司（以下简称B公司）向原审法院提起诉讼，要求秀领公司支付温州项目中的价款215,000元及利息损失、律师费损失等。同年4月26日，原审法院作出判决，判令秀领公司支付B公司价款215,000元、利息损失、律师费15,000元，并承担诉讼费3,922元。在该案审理过程中，秀领公司认可收到B公司开具的金额为408,500元的增值税专用发票，税额为23,122.65元。2019年7月16日，秀领公司依据上述判决书向B公司支付235,000元。

2017年8月4日、8月16日，秀领公司针对温州项目预缴纳增值税等共计242,259.34元。双方确认该笔税款由***缴纳，但秀领公司认为系***从秀领公司市北分行账户预支。秀领公司已经向业主开具总金额为9,327,115.59元的增值税专用发票，税额为899,474.02元。***认为已经向秀领公司交付总税额为860,691.59元的增值税专用发票（成本发票），但秀领公司仅认可收到总税额为509,664.98元的增值税专用发票（成本发票），其中未包括B公司开具的发票。

原审法院认为，***、秀领公司签订的《绿化景观工程合作协议》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方应当按照协议的约定履行各自的义务。双方均确认涉案景观工程已经施工完毕，工程款结算金额为9,327,115.59元，秀领公司已经收到业主除5%保修金以外的工程款8,860,759.81元，故秀领公司应当按照约定向***支付相应的工程款。

***认为秀领公司的已付款为5,223,077.03元。秀领公司则认为，除了***认可的已付款外，秀领公司还通过上海银行市北分行的账户支付了项目报销款、材料款等。对此，原审法院认为，首先，从合同性质看，***、秀领公司之间系挂靠经营合同关系，对外的经营活动由***以秀领公司的名义开展，秀领公司收取一定的挂靠费用。现***持有上海银行市北分行账户的开户申请书、结算专用卡等，不排除秀领公司将该银行账户给***使用的可能；其次，从合同签订时间和约定看，合同系在工程结束后且秀领公司已经向***支付了三笔工程款后补签，故其中约定的承包方式“双包”应为双方实际的承包方式。秀领公司关于实际履行过程中变更了“双包”的承包方式的辩称意见显然有悖常理，原审法院不予采信。原审庭审中，双方均确认“双包”是指包工包料。故秀领公司称其对外支付材料款与合同约定及合同性质均不符，且补签的合同中亦未提及秀领公司对外支付了材料款。再次，从合同实际履行情况看，秀领公司收到业主支付的三笔工程款并扣除一定费用后，均在一周左右支付给***，符合合同约定的付款方式。如秀领公司对外支付了大量材料款、报销款等，但在付款时未进行结算和扣除显然有悖常理。综合双方提供的证据，并结合已查明的相关事实和日常生活经验，原审法院认为，***关于其使用秀领公司上海银行市北分行的账户对外以秀领公司的名义支付材料款、秀领公司根据业主付款进度向***支付工程款的主张具有高度可能性，原审法院予以确认。因此，通过秀领公司上海银行市北分行支付的款项不应认定为秀领公司向***支付的工程款或秀领公司支付的材料款、报销款等。原审法院确认秀领公司向***已付工程款金额为5,223,077.03元。

根据双方合作协议约定，***应当支付秀领公司2%管理费。现***自愿在本案主张的工程款中扣除剩余全部工程款的2%的管理费，于法不悖，原审法院予以确认。因此，原审法院确认秀领公司的应付款中应扣除管理费186,542.31元。

B公司因本案所涉工程中的材料费起诉秀领公司，秀领公司因此向B公司支付了生效判决确认的235,000元。根据双方合作协议约定，除应扣除该款项外，还应扣除该款项的20%，故原审法院确认秀领公司的应付款中应扣除282,000元（235,000元X1.2）。***认为其仅认可欠款本金215,000元，且其没有付款是因为秀领公司没有按约支付工程款造成的。对此，原审法院认为，双方合作协议约定承包方式为双包，***负责材料款的支付，因***未对外支付材料款，导致供货商起诉秀领公司，并产生了其他的费用，***应当承担全部费用，故对***的上述意见原审法院不予采信。

关于发票税金问题，秀领公司已经向业主开具发票产生销项税899,474.02元。秀领公司认可已收到***交付的税额为509,664.98元的成本发票。对于B公司开具的发票，秀领公司在本案中否认收到，但其在B公司起诉秀领公司的案件中确认收到总金额为408,500元的增值税专用发票并已由生效判决予以确认。因此，原审法院确认秀领公司已经收到B公司开具的总金额为408,500元的增值税专用发票，税额为23,122.65元。上述两笔税额均可以作为秀领公司的进项税用于抵扣秀领公司的销项税。另***已预缴税款242,259.34元，秀领公司认为该款系***从秀领公司上海银行市北分行预支，如前所述，该账户为***在实际使用，因此即使该款从该账户支付，也系***实际支付，故对秀领公司的上述意见原审法院不予采信。对于其他秀领公司不予认可的成本发票，***同意不在本案中处理，待双方对剩余5%保修金结算时再行处理。因此，***还应承担秀领公司产生的税款金额为124,427.05元（销项税899,474.02元-进项税509,664.98元-进项税23,122.65元-预缴税款242,259.34元），该款应在秀领公司应付工程款中扣除。

综上所述，秀领公司应当支付***的工程款金额为8,267,790.45元（业主已付工程款8,860,759.81元-工程款总额9,327,115.59元的2%的管理费186,542.31元-B公司案件的扣款282,000元-税款124,427.05元），扣除秀领公司的已付款5,223,077.03元，秀领公司还应当支付***工程款3,044,713.42元。鉴于此，秀领公司关于已超付工程款的主张不能成立，秀领公司的反诉请求原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下：一、上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付***工程款3,044,713.42元；二、驳回上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34,409元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费40,031元，合计诉讼费79,440元，由***负担3,251元，上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司负担76,189元。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为认定秀领公司是否替***垫付了相应材料款等垫付款。本院对此分析如下：

首先，2018年3月7日，***、秀领公司补签《绿化景观工程合作协议》约定，***承包秀领公司的XX住宅项目示范区景观绿化工程，承包方式为双包。根据业主支付工程（进度）款情况，秀领公司按到账收取2%管理费（工程发票税金***负责）后，按***提供的相应税务成本发票予以拨款。由此可见，双方之间仅为挂靠法律关系。就秀领公司而言，其仅收取2%的管理费。所有与工程相关的费用皆由***支付。同时，根据原审查明的事实可知，***挂靠秀领公司名下所承接工程的总结算款项才900多万。在此情形下，秀领公司在未与***商量前提下，为其垫付共计超过900万的材料款显然违背常理。

其次，就上海银行市北分行的账号而言，本院注意到，秀领公司在原审法院于2019年7月25日的开庭中明确表示，该账号从2016年12月30日至2017年12月20日一直有款项进出，但其不知道该账号的存在，直至发生刑事案件后其才知晓，公司账号系由陈某在操作。然而，秀领公司在二审庭审中又陈述，该账号系专门为三个挂靠项目所设立，所有开户资料皆在秀领公司处。该陈述显然自相矛盾。

再次，根据原审查明的事实，***持有上海银行市北分行账户的开户申请书、结算专用卡等，因此原审认定不排除秀领公司将该银行账户给***使用的可能的，该认定合情合理。原审法院进一步认为，***关于其使用秀领公司上海银行市北分行的账户对外以秀领公司的名义支付材料款、秀领公司根据业主付款进度向***支付工程款的主张具有高度可能性，该推断亦具有法律依据，本院予以支持。

秀领公司提出，该账号系其前总经理陈某私自操作，并非秀领公司的意思。本院亦注意到，在原审法院于2019年7月25日的开庭审理中，原审法院曾询问秀领公司是否有证据证明陈某与***之间存在恶意串通损害秀领公司利益的证据时，秀领公司明确表示其不清楚双方是否存在串通。因此，在秀领公司无法提供充分证据证明上述串通事实的情况下，其提出的从上海银行市北分行支出的款项应被认定为是其替***垫付了900多万材料款等款项的主张，本院不予认同。

综上所述，秀领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。至于秀领公司与陈某之间是否存在相关争议，与本案无涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币109,348元，由上诉人上海秀领瀚禾景观绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛海波

审判员　　吴慧琼

审判员　　刘丽园

二〇二〇年五月六日

书记员　　梁春霞

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……