甲、常州华基建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙04民终3250号 上诉人（原审原告）：甲。 上诉人（原审被告）：A公司。 上诉人甲与上诉人A公司（以下简称A公司）劳动争议一案，双方均不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2023）浙0411民初4103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甲上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判A公司赔偿甲因工受伤的各项损失共计人民币586920元；3．本案诉讼费、案件受理费等费用由A公司承担。事实和理由：一、一审法院回避了甲提出的法律问题。1．当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工有权获得双重赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条之规定，受害职工从第三人处获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险待遇补偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，《工伤保险条例》属于行政法规，二者均未禁止工伤事故与第三人侵权竞合时不能获得双重赔偿。这两种是不同的法律关系，一个属于公法范畴，一个属于私法的范畴，保护的权益也不一样。因此，工伤赔付与侵权赔付是同时推进，互不干扰的。当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。实践中，多年以来全国多数法院均按照最高法院的司法解释支持双赔。一审法院适用下位法《浙江省工伤保险条例》进行判决，《浙江省工伤保险条例》属于地方性法规，在效力上低于法律及司法解释，其第32条之规定同上位法行政法规《工伤保险条例》不禁止双重赔偿及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》支持双重赔偿的规定相抵触，一审法院此系适用法律错误，依法应当纠正。2．《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》第二项第9条、第10条，均明确规定了受害职工可以获得双重赔偿。二、关于甲要求A公司解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。1．A公司在甲上班期间未依法为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条之规定，甲有权要求A公司支付经济赔偿金。一审法院却以甲在发生交通事故期间未提供任何劳动为由认为甲不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，系适用法律错误。2．根据法律规定，用人单位未依法为职工缴纳社会保险，职工就有权解除合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。一审法院适用浙江省法院的内部文件《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁员关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第七条规定，认为劳动者辞职时未说明理由或原因而不予支持甲解除劳动合同的经济补偿，违反了法律的规定，显失公平，属于适用法律错误，判决错误，应当予以纠正。本案中解除劳动合同的情形属于形成权，A公司未为甲购买保险时，甲便享有单方解除合同的权利，甲在2023年5月16日向XXXXXXXXX劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，提出解除劳动合同，在通知到达对方时（仲裁申请书副本送达时）便解除了劳动合同，A公司对解除合同无异议并同意解除，劳动仲裁已确认双方劳动合同解除。但劳动合同解除时，A公司并未按照法律规定支付经济补偿金，本案中，A公司未为甲缴纳社保的行为属于违反行政法规的强制性规定，甲的地位属于弱势群体，如果A公司因此逃避了法律责任，系显失公平，也违反法律规定。故A公司应严格按照行政法规的规定支付甲经济补偿金。三、关于未签订劳动合同11个月的双倍工资，一审相关认定错误。从甲入职A公司后，A公司一直未与甲签订劳动合同，因甲作为农民工，本身学历低，法律意识薄弱，在发生工伤事故仲裁前并不知道A公司一直未与其签订劳动合同会侵害自己的权利，并且本案诉讼时效期间为甲受伤期间，正处于休养期，故根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效应从甲知道自己权利受损之日起计算，即申请仲裁之日（2023年5月16日）起计算，目前尚在劳动争议仲裁一年时效内，并未超过时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，甲有权要求A公司支付11个月的双倍工资。 A公司辩称，请求驳回甲的上诉请求。对甲的第一个上诉请求，其已从第三人处获得赔偿，根据A公司计算的赔偿金额，已没有差额需要再赔付。对第二个上诉请求，甲解除劳动合同的理由并不是A公司没有支付缴纳社保，根据劳动合同法的相关规定，其主张经济补偿金应不予支持。对第三个上诉请求，甲于2019年4月11日入职，双方未签订书面劳动合同，则自2020年4月11日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间是一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，故其主张二倍工资最迟应在2021年4月10日提出，现在提出已超过仲裁时效。 A公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判确认A公司无须向甲支付工伤保险待遇；2．本案一、二审诉讼***承担。事实和理由：一、一审认定护理费为44620元系认定事实错误及法律适用错误。1．甲在一审诉讼请求所附的赔偿清单中列明的为住院期间护理费，自认费用为6200元（31天×200元／天=6200元）。2．根据《工伤保险条例》三十四条，甲在非住院期间的生活护理费应当按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。一审认定甲护理期为6个月，其中住院期间护理期31天，生活护理期5个月，而对5个月的生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资100％来进行支付，显然属于法律适用错误。二、一审认定停工留薪待遇为15个月属于事实认定错误。甲未提供医院出具的诊断证明书及相关鉴定事实，仅根据交通事故中认定的误工期将其停工留薪待遇认定为15个月没有事实根据。 甲辩称，一、一审法院认定事实正确。1．甲在一审诉讼请求中所附的赔偿清单中列明的护理费为住院治疗期间的护理费，不是受伤后三期评定的护理费。甲交通事故受工伤后，因一直坐轮椅，故三期鉴定的护理期为6个月，但实际护理期限远远超过6个月，更不要说加上住院期间的护理时间。2．一审法院费用计算正确，但是没有支持甲的双赔诉求属于适用的法律错误。应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项等规定支持甲的各项诉讼请求。二、有关一审法院认定的15个月的停工留薪期间的工资，15个月甲认可。在交通事故处理过程中，XXXXXXXXXX处理支持的是甲的误工费，并没有处理停工留薪期间的待遇。甲于本案中主张的停工留薪期间的待遇并没有得到赔偿，一审法院认定此事实，但没有判决A公司赔偿甲停工留薪期间的待遇。因为停工留薪期间的待遇和误工费是交通事故和工伤两个不同的赔偿项目，依法应当双赔。三、关于未签书面劳动合同的二倍工资，应从甲知道或应当知道其权利被侵犯之日起算。甲知道被侵权是在其提起劳动仲裁，代理人跟其讲了，其才知道的。请求二审法院支持甲的诉讼请求。 甲向一审法院起诉请求：1．依法判决甲与A公司解除劳动合同；2．依法判决A公司支付甲因工受伤的各项赔偿款共计586920元【一次性伤残补助金：9000元（月工资）×11月（伤残等级为捌级）=99000元；一次性伤残就业补助金：9000（月工资）×7月（伤残等级为捌级）=63000元；一次性工伤医疗补助金：9000（月工资）×7月（伤残等级为捌级）=63000元；停工留薪待遇：9000（月工资）×24月=216000元；住院伙食补助费：31天（住院时间）×120元／天=3720元；住院期间护理费：31天（住院时间）×200元／天=6200元；车旅食宿费：1000元；解除劳动合同的经济补偿金：9000（月工资）×4月（自2019年4月至今4年）=36000元；未签订劳动合同双倍工资：9000×11个月=99000元】；3．诉讼费、案件受理费、公告费、保全费等费用由A公司承担。 一审法院认定事实：甲于2019年4月11日到A公司处从事塔吊司机工作，双方未签订劳动合同。2020年7月28日16时40分甲在XXXXXX项目工作下班后，在回家途中发生交通事故受伤；住院两次，共31天。2021年1月20日，XXXXXXXXXXXXX认定甲受到的事故伤害为工伤；2021年6月4日，XXXXXXXXXXXX评定甲因工致残程度为捌级。甲于2022年9月21日因交通事故将驾驶员乙和B公司起诉至XXXXXXXXXX，该案［（2022）浙0402民初6673号）］**：甲伤情经XXXXXX司法鉴定，该所作出（2022）临鉴字第1811号司法鉴定意见，评定甲因交通事故致右股骨下段粉碎性骨折（伤后骨折延期愈合），目前遗留右膝关节功能丧失达25％以上，其损害构成人损致残程度分级十级范畴（外伤为主要因素）；建议评定伤后误工期15个月、护理及营养期均6个月；内固定已拆除，不存在必须的后续治疗情况；甲支出鉴定费2600元整。最终认定甲因交通事故造成的损失为333185.64元，其中医疗费损失为39644.84元、轮椅为410元、住院伙食补助费为930元、误工费为106198元（7079.87元×15月）、护理费为34020元（189元／天×6月）。B公司不服，上诉至嘉兴市中级人民法院，中院作出（2022）浙04民终4146号判决书，驳回上诉，维持原判。另经嘉兴市中级人民法院（2022）浙04民终4146号判决书确认及甲自认，甲交通事故发生前的月平均工资为7079.87元。甲于2023年5月16日向***裁委提交仲裁申请书，要求解除与A公司的劳动关系、A公司支付工伤保险待遇、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金，***裁委于2023年6月16日作出浙嘉开劳人仲案【2023】209号仲裁裁决书，确认双方劳动合同于2023年5月16日解除，驳回了甲其他仲裁请求，甲对此不服，诉至一审法院。 一审法院认为，甲、A公司之间的劳动合同关系依法成立，劳动者及用人单位的合法权益均应受到法律保护。 关于甲要求解除劳动关系的诉讼请求，A公司无异议，予以支持，确认双方劳动关系于2023年5月16日解除。对于甲要求A公司支付工伤保险待遇的诉讼请求，根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。现**，甲从第三人处获得的赔偿为333185.64元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十三条的规定，确定甲可享受的工伤保险待遇有：1．一次性伤残补助金为77878.57元（7079.87元×11月）；2．一次性伤残就业补助金为52056.67元（89240元／年÷12月×7月）；3．一次性工伤医疗补助金52056.67元（89240元／年÷12月×7月）；4．护理费结合甲的伤残等级和交通事故中认定的护理期、确定为44620元（89240元／年÷12月×6月）；5．车旅费酌定认可1000元；6．住院伙食补助费930元（31天×30元／天）；7．停工留薪待遇因甲未提供医院出具的诊断证明书，结合甲的伤残等级和交通事故中认定的误工期，确定为15个月，即106198元（7079.87元×15月）；8．医疗费39644.84元；9．轮椅400元。以上共计374784.75元。因A公司未为甲参加工伤保险，故就差额部分41599.11元（374784.75元-333185.64元）应由A公司支付。对甲要求A公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。首先，甲仲裁时要求A公司支付经济补偿金的理由是A公司在甲发生交通事故后，没有支付甲任何费用，也未解除与甲的劳动合同。一审法院与仲裁委意见一致，甲发生交通事故期间未提供任何劳动，且属于第三人原因造成的工伤，因此A公司未支付费用不属于未及时足额支付工资的情形，即不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。其次，甲在一审开庭时提出A公司还存在未缴纳社保的情形，劳动者也可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）第七条规定，用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。综上，一审法院对甲的该项诉讼请求不予支持。对甲要求A公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。甲于2019年4月11日入职A公司处，双方一直未签订书面劳动合同，故自2020年4月11日起视为A公司与甲已订立无固定期限劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。甲提出的二倍工资差额最迟应于2021年4月10日申请劳动仲裁，在A公司提出超过仲裁时效抗辩的情况下，甲未举证证明存在仲裁时效中断、中止情形，故甲的请求已超仲裁时效，不予支持。综上，对甲的部分诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、A公司于判决生效之日起十日内支付甲工伤保险待遇41599.11元；二、驳回甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由A公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院对一审**的事实予以确认。 二审另**，甲仲裁请求的住院期间护理费同其一审请求，均为住院期间31天的护理费共6200元。 本案审理过程中，A公司自愿放弃对护理费的上诉请求，同意按一审确定的护理费金额支付甲的护理费。 本院认为，关于第三人侵权造成工伤的情形下工伤保险待遇的赔付方式或原则，《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定，“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。”可见，第三人侵权造成工伤情形下的工伤保险待遇适用总额补差原则，即，工伤保险待遇赔付主体仅就工伤保险待遇与工伤职工已获第三人侵权赔偿数额的差额承担赔付责任。本案甲系因下班途中遭遇车祸所引起的工伤，事故发生后，其已通过诉讼获得交通事故赔偿款333185.64元，一审将此款从其已获工伤保险待遇中扣除符合上述法律规定。甲请求予以双赔，有悖上述法律规定，本院不予支持。 关于具体工伤赔偿项目，1．护理费，甲仲裁请求的护理费与其一审请求的护理费均为其住院期间的护理费，且金额相同。对此，仲裁已予全额支持，而一审则按六个月计算护理费，超越了当事人的仲裁请求和诉讼请求，违反了劳动争议仲裁前置的程序要求，也违反了民事诉讼不告不理的原则，本院予以指出。鉴于二审审理过程中，A公司自愿放弃对护理费的上诉请求，同意按一审确定的护理费金额支付甲的护理费，故对护理费部分不作调整。2．停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。可见对于停工留薪期超过12个月的，需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。一审在无劳动能力鉴定委员会确认的情况下，径行按15个月计算停工留薪期工资，违反了上述法律规定，本院予以纠正。对超过12个月以外的3个月的停工留薪期工资不予支持。据此，一审确定的工伤保险待遇中应扣除多计算的3个月停工留薪期工资21239.61元（7079.87元／月×3个月），为353545.14元（374784.75元-21239.61元）。在扣除甲已获交通事故赔偿款333185.64元后，A公司尚需支付甲工伤保险待遇20359.5元。 关于解除劳动合同经济补偿金，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出而直接请求解除劳动合同的，不能视为其系依据该法律规定解除劳动合同，对其经济补偿金的请求应不予支持。甲仲裁请求解除劳动合同前仅就工伤保险待遇向A公司提出主张，而未就社会保险的交纳提出主张，故一审对其经济补偿金的请求未予支持正确，本院予以确认。 关于未签书面劳动合同的二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。甲于2019年4月11日入职A公司，双方一直未签订书面劳动合同，故自2019年5月11日起A公司应向甲每月支付二倍工资。同时自2020年4月11日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。甲于2023年5月16日申请仲裁，其2019年5月11日起至2020年4月10日止的二倍工资在其申请仲裁时已超过仲裁申请时效，一审未予支持正确，本院予以确认。其上诉称因其本人学历低，法律意识薄弱，直至申请仲裁前咨询律师后才得知其权利被侵害，故仲裁申请时效应自其申请仲裁之日起算，理由不能成立。法律不以当事人的主观认知作为适用前提，法律一旦颁布即推定全民知悉。甲自入职A公司的第二个月始即2019年5月11日始，A公司即应向其每月支付二倍工资，该时日即为其“应当知道其权利被侵害之日”。 综上所述，甲的上诉请求不能成立，应予驳回；A公司的上诉请求成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2023）浙0411民初4103号民事判决第二项； 二、变更浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2023）浙0411民初4103号民事判决第一项为：A公司于本判决生效之日起十日内支付甲工伤保险待遇20359.5元。 三、驳回甲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由A公司负担；二审案件受理费20元，由甲、A公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二四年一月三十一日 书记员**