新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司等申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新01民特85号 申请人：新疆宏盛房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县人民北路18号。 法定代表人：吾斯曼阿塔吾西，该公司总经理。 申请人：新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏沙雅县古力巴克南路西侧。 法定代表人：阿卜来提***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：斯坎德尔**买提，新疆***提律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***孜阿不力孜，新疆迈献力律师事务所律师。 被申请人：沙雅县永盛建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县人民南路14号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆**律师事务所律师。 申请人新疆宏盛房地产开发有限责任公司（以下简称新疆宏盛公司）、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司（以下简称新疆宏盛一分公司）与被申请人沙雅县永盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称****公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2022年7月4日立案后进行了审查。现已审查终结。 新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司称，依法撤销******委员会（2021）***字第0507号裁决书。事实和理由：1．本案仲裁员的指定程序违反仲裁规则和仲裁法。2．新疆宏盛一分公司的负责人系民语系，不通晓国语文字，在仲裁程序中既没有征询其是否懂得国语也未提供翻译，导致负责人未能通畅的掌握了解本案仲裁过程。3．仲裁裁决书认定的甩项部分款项所依据的证据是虚假的，证人的证言及书写的收条并不能证明案涉工程是由****公司施工的。4．仲裁裁决书所认定的不含甩项部分造价，与仲裁裁决书对评估报告的审核得出的结论是自相矛盾的。5．***在委托鉴定时，并没有列出鉴定的事项，而是将****公司的鉴定申请书移交给鉴定机构，以鉴定代替仲裁。6．仲裁认定的事实错误。实际上2011年7月8日，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司与****公司签订了《建设工程施工合同》，本合同为涉案工程备案的中标合同。该合同中协议书约定合同价款为739.6万元，专用条款23.2约定本合同价款采用竣工决算方式确定，合同价款调整方法为合同价＋设计变更。根据相关法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案仲裁裁决突破法律规定对双方无异议的部分委托鉴定，违背了仲裁规则及建设工程案件解释的有关规定。 ****公司称，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司要求撤销仲裁裁决的事实和理由不成立，没有任何证据可以证明仲裁委仲裁员的指定违法。根据仲裁法的规定本案标的超过30万元，应该按照普通程序审理。双方未能委托仲裁委指定仲裁员，故由仲裁委直接指定仲裁员。***在开庭前，向双方当事人送达了通知，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司对***的指定无异议。新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司熟知汉语及文字，庭审中新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司也未申请翻译，且***的笔录中新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司的负责人均签字，已经表示认可。没有证据证明本案中的证人证言及相关的证据是伪造的。新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司申请不能成立，应该驳回新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司要求撤销仲裁裁决的申请。 经审查查明：2022年1月12日，******委员会作出（2021）***字第0507号裁决：根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，******委员会认定事实如下：2011年7月4日，新疆宏盛公司中标沙雅县民族殡葬事务所和博斯坦小区商住楼项目，中标通知书载明建筑面积为7,428.7平方米，投资金额为8,900,000元。2011年7月8日，****公司与新疆宏盛公司签订《建筑工程施工合同》，新疆宏盛公司将该项目承包给****公司施工，工程内容为施工图包含全部内容。合同约定承包范围为包工包料，开始日期为2011年7月11日，竣工日期为2012年1月10日，合同价款为7,396,000元，合同签订地为永盛建安公司，项目经理为***，合同价款采用竣工决算，合同价款调整方式为合同价＋设计变更，工程款支付方式与时间为工程开工新疆宏盛公司支付工程款（合同价）的40％给乙方做材料款，以后每月按工程进度支付工程款（合同价），至主体完工支付到工程款的（合同价）70％给****公司，竣工验收合格后十日内支付到工程款（合同价）的95％给****公司，决算后将剩余的5％作为保修金，土建、屋面防水保修期按国家规定，电气管线、上下水管线安装工程为保修期限为一年，供热、供暖保修期限为一个采暖期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程保修期限为一年。专用条款约定，违约责任按通用条款24条、26.3条执行，延期付款按银行贷款利率支付利息。执行合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，提交合同签订地仲裁委员会仲裁。新疆宏盛公司将该工程交由新疆宏盛一分公司实施。2012年12月23日，****公司项目经理***与新疆宏盛一分公司签订补充合同，合同约定：施工图中的主体工程、土建、上下水、电及图纸所包含内容，以上内容均根据新疆宏盛一分公司要求施工，如有变更，结算价以最终决算为准。工程招标面积为7100平方米，以上面积如有变更，以测绘公司实测数量为准（新疆宏盛公司增加一楼门面面积34.3平方米），双方协商，新疆宏盛一分公司以每平方米1310元和****公司结算，共计9,301,000元，面积以测绘面积为准。付款方式为签完施工合同预付材料款30％，基础施工完支付20％，主体完工支付20％，工程竣工后支付25％，余5％作为质量保修金，待保修期一年后全部付清，如新疆宏盛一分公司不能按时支付工程款，将向****公司支付总工程款30％的违约金。竣工验收备案表中勘察、监理、设计、施工、建设单位签字，但均未载明竣工验收合格日期，2014年7月14日，新疆阿克***工程建设监理有限公司在建筑工程竣工验收监理单位认可书中载明，2011年8月20日基础认证合格，2012年4月20日主体认证合格，2014年7月14日竣工验收合格，自认2012年底该工程即交付使用。双方均认可新疆宏盛公司已付工程款9,100,000元。因双方对工程建筑面积及价款有争议，故****公司于2021年2月4日申请鉴定，鉴定机构作出该工程总造价为9,932,873.34元（8,207,096.07元＋1,666,997.1元＋58,780.17元）的鉴定结论。****公司在立案时，授权项目经理***享有项目（合同）谈判、签署；项目管理、实施、工程施工、结算、款项催收等权利。 ******委员会认为，新疆宏盛公司依据中标通知书与****公司签订的《建设工程施工合同》，其内容不违反法律规定，应视为有效合同。依据本案争议的项目经理***及新疆宏盛一分公司在本案的权利范围、补充合同的效力、该案工程计价依据、争议（甩项）部分工程施工主体的确定、****公司请求支付利息的焦点，分别认定如下：（一）项目经理***及新疆宏盛一分公司在本案的权利范围。依照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款1.5条的规定，项目经理***系****公司指定的负责施工管理与合同履行的代表，且****公司授权其享有项目（合同）谈判、签署；项目管理、实施、工程施工、结算、款项催收等权利，因此，项目经理***具有争议（甩项）部分组织施工，且享有与新疆宏盛一分公司签订合同的权利。新疆宏盛公司将其承包的该案工程交由新疆宏盛一分公司具体实施，新疆宏盛一分公司作为负责施工的代表，项目经理***有理由相信其有代理权，因此，新疆宏盛公司以项目经理***及其一分公司未经授权，所实施的行为不能代表其公司的意见，******委员会不予采纳。（二）补充合同的效力。****公司申请仲裁时，按补充合同中约定的单价1310元／平方米，面积以其委托测绘公司作出的8,086.31平方米，作为计算其请求工程款的依据，由于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司称补充合同中单价及面积以实际测绘为准的约定，违反中标合同实质性内容，应属无效，故不予认可。因****公司不能举证证明单价1310元／平方米构成的证据，且****公司、新疆宏盛一分公司分别于2018年7月、2018年11月委托不同的鉴定机构对涉案工程的面积进行鉴定后，因双方均不认可对方鉴定的结果，故****公司向******委员会提出鉴定申请，其请求对本案全部工程量及工程价款予以鉴定的行为，应视为其放弃以补充合同约定的单价1310元／平方米，及面积8,086.31平方米作为计价的依据。故该补充合同除单价1310元／平方米，及双方委托测绘的测绘面积不作为定案依据外，其它部分仍然有效。补充合同对单价及面积以实际测绘为准的约定，应视为双方约定的结算文件，但由于****公司放弃以补充合同单价作为计价的依据，故新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司以补充合同违反中标合同实质性内容，应属无效的抗辩理由，******委员会不予采信。（三）该案工程计价依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，中标合同的计价方式为可调价，即合同价＋设计变更，并非固定价款合同，合同价款应以最终结算为准。庭审中，****公司虽未提交施工过程中形成的签证等书面文件，但补充合同中载明一楼门面面积增加34.3平方米，且庭审中双方认可，主合同中水、暖、电等施工范围并不包含在主合同约定的价款中。由于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司对补充合同中面积以实测为准不予认可，导致本案的工程量无法确认，因此，****公司申请对整个工程量及价款进行鉴定的请求，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定的：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”故其鉴定申请，******委员会予以准许，并以鉴定结论作为本案计价依据。由于中标合同约定的价款并非是施工图纸的全部内容，故此，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应以中标合同的价款及面积结算工程款的抗辩意见，******委员会不予采信。鉴定机构经现场实际勘验，依据施工图纸作出双方无争议部分的价款为8,207,096.07元（争议的甩项除外），面积为7,969.32平方米，****公司无异议，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司以该价款突破合同约定的价款和面积，超出招标控制价的范围，对鉴定结论不予认可，由于双方均未提交招、投标文件，致鉴定机构对招标控制价的范围无法确定，故对新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司的抗辩意见，******委员会不予采信。因鉴定机构系根据双方无争议的图纸，且经实际勘验作出的价款（争议的甩项除外），符合本案施工实际，******委员会予以采信。鉴于****公司对全部工程价款申请鉴定，根据“禁止反言”的法律原则，故其请求以鉴定机构确认的面积7,969.32平方米，并以补充合同单价1310元／平方米计算工程价款的意见，******委员会不予采纳。（四）对鉴定机构鉴定争议（甩项）部分施工主体的确认。鉴定机构以施工图纸为据，且经现场勘验作出争议（甩项）水、暖、电、消防、防水、房顶欧式构件、门窗等价款合计1,666,997.1元，双方对该内容包含在图纸之中且对鉴定机构所作价款无异议，且实际施工人之间相互引证该工程确实由项目经理***交由其施工，故******委员会对所作价款予以采信。新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司以上述争议（甩项）部分确实包含在图纸之中，但****公司提交的证据不能证明由其施工，故对****公司请求支付争议（甩项）部分1,666,997.1元提出质疑。由于项目经理***有权组织该案工程的施工，且其经****公司依法授权，项目经理***的行为应认定为职务行为，故争议（甩项）部分的价款1,666,997.1元，由****公司请求新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司支付，主体适格，******委员会予以支持。新增地坪58,780.17元，双方均无异议，应包含在****公司请求的合同价款中，以上新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付合同价款9,932,873.34元（8,207,096.07元＋1,666,997.1元＋58,780.17元），已付9,100,000元，欠付832,873.34元，因该工程款付款期限已过，故新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付工程价款832,873.34元，超出****公司请求的部分，因依据不足，******委员会不予支持。（五）关于对****公司请求利息的认定。2012年12月23日，双方签订的补充合同对主合同的付款方式及违约责任做了变更，故补充合同的付款方式及违约责任应作为本案定案依据。虽补充合同违约责任变更为按总工程款的30％承担违约金，但****公司按银行贷款利率请求新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司承担违约责任，不违反法律规定，******委员会予以采信。庭审中，****公司自述该工程于2012年12月底前完工，虽未举证证明，但新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司并未否认，视为认可。补充合同约定，工程竣工支付至工程价款的95％，余5％作为质量保修金，保修期限一年后付清。根据鉴定结论该工程总工程款为9,932,873.34元，工程竣工后应支付95％的工程款，即9,436,229.67元（9,932,873.34元×95％），庭审中，双方均认可已付9,100,000元，但新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司作为履行付款义务的一方未举证证明具体的付款时间，****公司作为请求利息的一方，也未举证证明付款的具体时间，******委员会确认该款于工程完工时已支付。本案中，欠付的工程款832,873.34元（9,932,873.34元-9,100,000元）中，扣除总工程价款5％保修金496,643.67元（9,932,873.34元×5％）作为未付工程款的计息依据。除保修期外未付工程款336,229.67元（832,873.34元-496,643.67元），自2013年1月1日至2014年1月1日期满次日计息。因2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期市场报价利率作为计息依据，****公司请求按银行贷款利率计息的标准已取消。由于****公司请求计息的欠付工程款的基数、利率的计算标准，且因未扣除保修金的价款，故对其请求的利息分段计算如下：（1）以336,229.67元为基数，自2013年1月1日至2013年12月31日，按一年期贷款利率6％计息，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付利息20,173.78元（336,229.67元×6％）；（2）以832,873.34元（336,229.67元＋496,643.67元）为基数，自2014年1月1日至2019年8月19日，按五年期以上贷款利率6.55％计息，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付利息306,992.55元（832,873.34元×6.55％÷365天×2054天）；（3）以832,873.34元为基数，自2019年8月20日至请求利息截止日2021年12月31日，按LPR3.85％计息，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付利息75,727.58元（832,873.34元×3.85％÷365天×862天）。以上（1）（2）（3）项合计，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司应向****公司支付利息402,893.91元。因2019年8月20日之后，中国人民银行已授权全国同业拆借中心发布的一年期市场报价利率作为计息的依据，在此之前应按银行贷款利率作为计息依据，因此，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司以****公司请求利息均按LPR的利率计息的意见，******委员会不予采纳。因鉴定机构的鉴定结论已获******委员会采信，鉴定费80,000元由新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司承担。 裁决如下：一、新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司向沙雅县永盛建筑安装工程有限责任公司支付工程款832,873.34元；二、新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司向沙雅县永盛建筑安装工程有限责任公司支付利息402,893.91元。本案仲裁请求标的2,030,569.9元，裁决给付标的1,235,767.25元给付标的占请求标的的61％，仲裁受理费23,702元，处理费7775元，共计31,477元（****公司已预付），由****公司承担12,276元，新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司承担19,201元。鉴定费80,000元由新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司承担。 本院审理中，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司提交沙雅县**建筑装修装饰工程公司出具的两张发票，金额为90万元，证明本案甩项部分不是****公司施工，***不止挂靠了我方公司，还挂靠别的公司。****公司质证称对该证据不认可，不属于新证据，该证据在仲裁时，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司拿出来了，但没有作为证据向***提交，该证据只是发票，并不能说明问题，该发票载明的款项其是否给相关单位支付，应该有银行流水反映，事实就没有给相关单位支付，当时其让***开具发票的目的是管理费及相关的费用挂靠到其他公司可以减免并降低成本，但实际上该款项没有支付过。对方称甩项部分工程是其施工的，必须要有施工人认可的证据。因该证据与本案争议的事实没有关联性，本院不予采信。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。关于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司提出的仲裁程序问题，在仲裁过程中，******委员会向新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司发出了选定仲裁员通知书，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司予以签收，并未提出异议；新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司按时参加***审，也未对***的组成提出异议；新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司参与了全部庭审过程，庭审结束在庭审笔录中签字予以认可，本案仲裁程序符合法律规定。 关于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司对甩项工程问题提出异议，但不能提交充分有效证据证明甩项部分的工程价款所依据的证据存在虚假。关于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司对仲裁过程中仲裁委委托鉴定范围及鉴定结论提出异议的问题。经查明，本案在仲裁的过程中对已提交的证据交由案件的当事人予以质证，各方当事人对涉案证据所持的质证意见有所不同。关于新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司所提出的理由实际是其对证据的认识意见，而在案件的审理过程中，***必须要对证据进行审查判断、做出具体认定，是属于对证据的分析判断和实体处理，不属于申请撤销仲裁裁决程序的法定审查范围。本案仲裁程序符合法律规定，不存在撤销情形，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司的申请理由，没有相应的事实及法律依据，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，******委员会（2021）***字第0507号裁决书不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，新疆宏盛公司、新疆宏盛一分公司申请撤销******委员会（2021）***字第0507号裁决书的主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司的申请。 申请费400元（新疆宏盛房地产开发有限责任公司已预交），由申请人新疆宏盛房地产开发有限责任公司、新疆宏盛房地产开发有限责任公司一分公司负担。 审判长　陆　　　　　洋 审判员　**非娅吐尔逊 审判员　柳　　　　　燕 二〇二三年二月十三日 书记员　袁　　　　　洁