陕西国达建筑装饰工程有限公司与某某、陕西九品鲜餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终13665号

上诉人（原审被告）：***，男，回族，1984年6月2日出生，无业，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃芙林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西九品鲜餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路107号星河苑301。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃芙林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西国达建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路马旗寨甲字88号。

法定代表人：张艳飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽娜，陕西权诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李哲，陕西权诚律师事务所实习律师。

上诉人***、陕西九品鲜餐饮管理有限公司（以下简称九品鲜公司）因与被上诉人陕西国达建筑装饰工程有限公司（以下简称国达公司）装修装饰合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、九品鲜公司共同委托诉讼代理人金芙蓉、被上诉人国达公司委托诉讼代理人张丽娜、李哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1346号民事判决，将本案发回重审或改判***不承担给付责任；2.二审案件受理费由国达公司承担。事实和理由：***系九品鲜公司法定代表人，在与国达公司签订装修协议时是代表九品鲜公司实施民事法律行为，***不存在与九品鲜公司权利混同的情形。

国达公司答辩称，***、九品鲜公司在与国达公司签订合同以及履行过程中，无法区分是***个人行为还是九品鲜公司行为，两者权利混同，应共同承担责任。

九品鲜公司认可***的上诉意见。

九品鲜公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕0112民初1346号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.二审案件受理费由国达公司承担。事实和理由：一、双方合同约定，工程结算的依据为实际发生的工程量和现场签证，而且双方在合同末尾约定，完工后依据现场工作量和甲方确认的主材最终价格据实结算。《建设工程施工合同司法解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，但直至一审判决作出，国达公司未提供任何工程量清单和现场签证以及九品鲜公司确认的主材价格证据，一审判决即支持了国达公司的主张，违背了以证据认定案件事实的原则。二、一审法院在本案开庭结束后，要求九品鲜公司配合国达公司现场清点工程量，这一做法违背了举证时限的法律规定，而且国达公司并未完成涉案火锅店的全部装修，而是在其中途退场后，国达公司已将火锅店转让他人，而其他人已正在装修，基于此，九品鲜公司依据民事诉讼法相关规定拒绝到场清点。根据双方合同约定，工程竣工验收后，国达公司应向九品鲜公司提交结算报告，而且按照建设工程领域的运行规则，该结算报告提交时间绝不是进入诉讼后。但在合同履行过程中，九品鲜公司从未收到国达公司的结算报告，一审法院即以国达公司在庭后委托的造价员作出的决算书和国达公司单方计算的决算书酌情确定工程价款无依据。三、一审法院推断国达公司不可能不主张其巨额财产亦无依据。

国达公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确依法应予维持。国达公司依照合同约定按照图纸和预算书的要求完成了施工，在2014年10月将工程交付，火锅店在2015年1月8日开业投入使用，该装饰工程已经***和九品鲜公司竣工验收。国达公司依照图纸、现场工程量和预算书作了决算书，并送达***，只是其拒绝在决算书上签字确认，依照法律规定，***和九品鲜公司应当向国达公司支付剩余工程款。国达公司在装修时购买主材均是***指定的，且票据齐全，其将工程投入使用，视为工程验收合格，增加的厨房工程，现场核实了工程量，在施工阶段也经***指定的工作人员杨国斌在核对工程量时签字确认，一审法院据实认定工程量和价款事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、由于***和九品鲜公司对装修基本事实予以否认，在庭审阶段擅自将店铺转让，一审法院为查明事实，让双方当事人到现场核实工程量，***拒绝到场，国达公司只能申请公证处到场核实装修现场和工程量，该行为在法庭调查阶段，并没有超出举证期限。三、***装修的火锅店开业后，国达公司的负责人多次到店消费，***也多次给国达公司负责人消费券，国达公司与***有多次往来，中间***还支付过一次2万元的工程款，国达公司起诉没有超出诉讼时效。

***认可九品鲜公司的上诉意见。

国达公司向一审法院起诉请求，要求判令***、九品鲜公司：1.共同支付装修款1445059.68元以及2014年4月15日至今的逾期利息；2.承担诉讼费。

一审法院认定的事实：2013年12月29日，国达公司（乙方）与***（甲方）签订《装饰工程施工合同》，约定：甲方将位于西安市未央区未央路107号星河苑301室的喜辣上品装饰工程发包给乙方；合同总价暂定180万元；开工日期2014年1月6日，竣工日期2014年4月15日；合同签订后，甲方支付乙方工程预付款30%，工程完成前，工程进度款支付至工程造价的85%，工程结算完成后7天内，工程款支付至结算价的97%，剩余3%为保修金，于保修期满后5日内付清；甲方不能及时付款，须从应付款之日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息；合同附件：1、效果图、蓝图各一套。2、预算书1份。3、完工后依据现场工作量和甲方确认后的主材最终价格据实结算。合同首部发包方署名九品鲜公司，但未加盖该公司印章，***在合同尾部签字。合同签订后，国达公司于2014年1月5日开始施工，6月底完成主要工作，至10月完成零星工作以及保洁并交付，九品鲜公司的喜辣上品火锅店于2015年1月8日开业，2016年10月停业。自2014年1月6日至2014年5月22日，九品鲜公司分五次共支付国达公司工程款130万元。2015年11月10日，国达公司制作了《喜辣上品火锅店决算书》，决算结果为：合同内工程造价2064629.06元（含直接工程费1813289.06元，取费181328.91元，税金70011.09元），变更签证增加工程直接工程费680430.62元，工程总造价2745059.68元。诉讼期间，九品鲜公司、***称其已转让了喜辣上品火锅店，否认收到国达公司的该决算书，对该决算书不予认可。国达公司得知其已转让了喜辣上品火锅店后，遂进行确认，并向一审法院递交了“证据保全申请书”，以***、九品鲜公司已转让了喜辣上品火锅店，该店面的装修面临被拆除，而等待装修鉴定势必给受让人造成巨额损失为由，申请并委托西安市公证处对喜辣上品火锅店的装修现状予以保全。一审法院及时通知***、九品鲜公司与国达公司共同到现场，***、九品鲜公司明确表示不参与现场证据保全。2017年5月12日，西安市公证处对喜辣上品火锅店的装修进行拍照保全，随行有陕西雯雅装饰有限公司工程造价员。2017年5月28日，工程造价员做出《工程决算报告书》，决算意见为：国达公司完成的合同内装修直接工程费1109139.84元，合同内安装直接工程费419411.3元，合同变更工程量部分直接工程费164244.56元，合同变更项目直接工程费459317.6元，厨房装修为增加工程，直接工程费284915.57元，以上直接工程费合计2437028.87元。管理费194962.31元，取费243702.89元，税金100936.86元。以上不含税工程造价2875694.06元，含税工程造价2976630.92元。另有192412.2元的装修工程不属于国达公司施工内容。

庭审中，国达公司、***、九品鲜公司均认可国达公司装修主体完工时间是2014年6月底。国达公司自认2014年10月退场。国达公司称，九品鲜公司、***在支付其130万元工程款后，还给付其工程款2万元，以及6万元的消费卡抵扣工程款。虽然工程含税造价为2976630.92元，九品鲜公司、***已支付130万元，鉴于其与九品鲜公司、***约定了管理费优惠，且九品鲜公司、***又支付了2万元工程款并以消费卡抵扣工程款。故其仍坚持主张由九品鲜公司、***共同支付工程款1445059.68元，并按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，由九品鲜公司、***承担自2014年6月30日的利息。九品鲜公司称，在签订合同时，因其公司的营业执照正在申办，印章还未办妥，而由***在合同上签字。九品鲜公司当庭提交2014年9月15日与甘肃西筑大成艺术空间设计有限公司（以下简称西筑大成公司）签订的《建筑装饰工程施工合同》、2014年9月10日的“西安喜辣火锅店室内外装修工程预算书”、装修材料采购清单、工程款支付凭证、收据等，证明国达公司未完成施工中途退场，其将工程又发包给西筑大成公司，工程总价2890783.92元，装修材料采购自兰州市。国达公司将西筑大成公司装修预算表与其决算书及施工现场、图纸等进行对比后称：西筑大成公司预算书提供的地面材质与现场基本不相符；西筑大成公司预算书中的门、门套数量远远超过现场门的数量；而地面、墙面、顶棚、电力、给排水等基础工程，在其进场动工初期就已经完成了。故，对***、九品鲜公司关于其中途退场的抗辩不予认可。

另查明，九品鲜公司成立于2013年11月27日。喜辣上品火锅店已转让，转让前未告知国达公司。国达公司为证明其完成了喜辣上品火锅店整体装修工程，还提交了装饰开工报告、施工进度表、由工杨国斌签字的“现场问题汇总”、火锅店项目现场变更及部分变更签证单等。但基本无九品鲜公司、***签字确认，仅个别的有李志鹏、孙兵、杨国斌签字。九品鲜公司、***否认李志鹏、孙兵与其有关。杨国斌出庭作证，证明其负责***在兰州的火锅店，到西安的火锅店并在“现场问题汇总”上签字是帮忙。国达公司称其已将制作的《喜辣上品火锅店决算书》递交给九品鲜公司、***审核，但未提交证据证明，九品鲜公司、***否认收到该决算书。国达公司亦未向九品鲜公司、***开具发票。

一审法院认为，国达公司与***平等自愿签订的《装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同签订时，九品鲜公司已成立一个月，却未在合同上加盖印章，合同履行过程中，国达公司收到的工程款均系九品鲜公司支出，九品鲜公司、***对国达公司依合同约定装修的喜辣上品火锅店权利混同，国达公司要求***、九品鲜公司承担责任，可以支持。双方对国达公司于2014年6月底装修主体完工的事实无异议，涉案合同约定的工程暂定价180万元。九品鲜公司提交的与西筑大成公司的装修合同在2014年9月，而该公司的装修材料基本购于兰州，明显扩大了装修成本，且九品鲜公司与西筑大成公司的合同造价289万余元，远远超出了与国达公司的合同价，不符合常理。故，***、九品鲜公司关于国达公司中途退场，国达公司退场后，由西筑大成公司装修的抗辩证据不足，依法不予采信。国达公司未举证证明已将其制作的《喜辣上品火锅店决算书》递交给***、九品鲜公司审核，对双方至今未结算负有责任。九品鲜公司、***在国达公司完工并交付其使用后，理应及时与国达公司结算，支付剩余工程款，久拖不理，已构成违约。九品鲜公司、***在转让喜辣上品火锅店时，未通知国达公司进行证据保全，在装修现场发生变化前，一审法院为合理解决纠纷，要求国达公司与***、九品鲜公司到现场进行确认，遭***、九品鲜公司拒绝。现装修现场已变化，装修鉴定无法进行，***、九品鲜公司负有责任，而随同西安市公证处保全证据的工程造价员做出的《工程决算报告书》决算价高出国达公司的决算。结合合同约定，工程预算书，现有的两份结算结果，以及国达公司提交的工程施工过程中形成的材料，可酌情对国达公司决算书中的合同内工程直接工程费1813289.06元，变更签证增加工程直接工程费680430.62元，取费181328.91元，合计2675048.59元予以认定。扣减***、九品鲜公司2014年6月前已支付的130万元，以及***、九品鲜公司自认以后支付的2万元工程款、6万元消费卡后，国达公司要求***、九品鲜公司支付剩余工程款，应予支持。剩余工程款为1295048.59元。国达公司要求以未付款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，可以支持。国达公司自认2014年10月退场，***、九品鲜公司的喜辣上品火锅店于2015年1月8日开业，可酌情支持自2015年1月1日至判决给付之日的利息。国达公司于2015年11月才作出了《喜辣上品火锅店决算书》，且国达公司对自己的巨额财产长年放任不主张不符合常理，九品鲜公司、***关于国达公司起诉超过诉讼时效的抗辩，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条之规定，遂判决：一、***、陕西九品鲜餐饮管理有限公司自判决生效之日起十五日内共同给付陕西国达建筑装饰工程有限公司装修费1295048.59元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，承担自2015年1月1日至判决给付之日的利息；二、驳回陕西国达建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17805元，由***、陕西九品鲜餐饮管理有限公司共同承担1.4万元，于上述付款时间一并给付陕西国达建筑装饰工程有限公司。陕西国达建筑装饰工程有限公司自行负担3805元。

经本院审理查明，除“国达公司于2014年1月5日开始施工，6月底完成主要工作，至10月完成零星工作以及保洁并交付”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，国达公司2013年11月25日报送的预算书预算汇总表载明取费标准为10%，***在该预算书上签字。国达公司2015年11月10日作出的工程决算书显示，变更签证增加工程为680430.62元，所附变更增加签证清单显示厨房增项费用390913.8元，其他变更工程价款为289516.82元。2017年5月2日一审法院首次开庭，当事人之间进行了证据交换，尚未进行法庭辩论。在此次开庭中，国达公司称若九品鲜公司、***对其施工不予认可，可申请鉴定，一审法官询问店面现状时，九品鲜公司陈述其已将火锅店进行了转让。2017年5月11日，国达公司向西安市公证处申请对喜辣尚品火锅店的装修现状进行证据保全。次日，两位公证人员、国达公司法定代表人及工作人员、全国建设工程造价员卫立静、西安经济技术开发区东方丽影照相馆工作人员刘小宁一同前往位于西安市未央区未央路109号星河大厦3楼喜辣尚品火锅店，进行了证据保全。西安市公证处对保全过程出具了（2017）西证明字第8863号公证书。随行造价人员出具的决算书显示，国达公司作出的决算书中的一些计算了工程价款的项目，经现场核实后，已被随行造价人员已未做为由进行了扣除。该决算书记载的合同内工程直接工程费为1528551.14元，原合同变更增加费用908477.73元（原合同变更部分623562.16元，厨房装修工程284915.57元），除此之外，还按照10%进行了取费，按8%计算了管理费，并分别列明了含税造价、不含税造价，还列明了原合同不含项目部分192412.20元。2015年6月1日，一审法院第二次庭审时，九品鲜公司亦补充提交了证据。

二审中，双方均未提交新证据。庭审中，九品鲜公司提出国达公司装修质量存在问题，因国达公司负责人与***是朋友，考虑到国达公司确实做了一些装修工作，故双方协商除在施工过程中已经陆续支付100万外，再支付30万元，国达公司就撤场。国达公司对此不予认可。九品鲜公司及***还提出，不论是其公司还是***个人，都未另行向国达公司支付2万元及6万元消费卡的情形。国达公司则仍然认可收到前述2万元及6万消费卡的事实。

本院认为，本案争议的主要问题是：1.***个人是否应承担支付义务；2.国达公司已完工价款如何确定；3.国达公司诉讼请求是否超过诉讼时效。

九品鲜公司是依法设立登记的独立企业法人，***作为其法定代表人，在代表公司进行相关经营活动时，其法律后果应由公司承担。本案中，尽管争讼之合同中没有九品鲜公司印章，但合同甲方处名称确为九品鲜公司，***也是在九品鲜公司法定代表人处签署了名字，一审以九品公司未盖章为由认定***、九品鲜公司权利混同不当。涉案合同之相对人应是九品鲜公司与国达公司。根据查明的事实，一审首次开庭时，在国达公司提出可以申请鉴定后，九品鲜公司才告知其已将火锅店转让，国达公司核实该情况后，一审法院即通知九品鲜公司、***到场清点工程量，在其明确拒绝的情况下，国达公司遂申请了证据保全。首先，一审法院首次开庭庭审调查并未结束，不存在九品鲜公司上诉所称一审法院在本案开庭结束后才通知清点工程量的情形；其次，在第二次开庭时，九品鲜公司也提交了补充证据，其举证行为与其上诉所称举证期限早已届满，一审法院通知其核对工程量违背举证规则等主张相互矛盾。因此，九品鲜公司拒绝现场核对工程量的理由不能成立，其应承担不利后果。并且，在首次开庭得知火锅店已被九品鲜公司转让，施工现状可能被破坏且九品鲜公司、***明确拒绝现场核对工程量的情况下，国达公司及时申请证据保全，由随行的造价人员在公证人员的监督下核对工程量，国达公司已经尽到举证责任，可以认定国达公司已完工工程量。第三方造价人员所作决算除合同内工程直接费用、原合同变更增加工程直接费用、10%取费外，还计算了8%管理费、税金等，因国达公司自己作出的决算书没计算管理费，且国达公司并未向九品鲜公司提供发票，故在本案中对管理费、税金不予计算。经现场核实，第三方造价人员已将国达公司合同内的未做项目进行了扣除，其计算的合同内完工价款比国达公司所作决算书的计算价格低，故合同内工程直接费用应以第三方造价人员计算的1528551.14元为准。至于合同变更及增加部分直接工程价款，第三方造价人员计算的厨房增项费用为284915.57元，其他合同变更部分623562.16元，国达公司所作决算中厨房增项费用390913.8元，其他变更工程价款为289516.82元，均以较低价格计算较为妥当，故该部分价款为574432.39元。取费一节，考虑到国达公司预算书中明确了取费标准为10%，***也在预算书中签字，故对10%的取费费用应予计取。综上，国达公司完工造价为2313281.883元。九品鲜公司辩称，国达公司并未完成施工内容，且施工质量有问题，双方协商给付国达公司130万元后国达公司自行撤场，但比对其提交的西筑大成公司有关合同、购买材料清单等证据可知，九品鲜公司在已经支付国达公司至少130万元的情况下，又就同一工程与西筑大成公司签订合同，合同价格高达289万余元，且所有材料均从兰州购进，明显有悖常理和正常的商业习惯，故一审法院认定上述证据不足以证明国达公司中途退场，由西筑大成公司完成装修并无不当，而且九品鲜公司也未能提交其与国达公司协商退场的证据，故其该项辩称，本院不予采信。关于九品鲜公司已付款数额，尽管其不认可在130万元外还另行支付了2万元及6万元消费卡，但国达公司作为收款人已经对此有自认，二审中仍未对此提出异议，故本院认定已付款数额为138万元。据此，九品鲜公司应支付国达公司下欠工程款933281.883元，并应按合同约定按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付利息，利息从2015年1月8日起计算为宜。九品鲜公司所称诉讼时效一节，因国达公司与九品鲜公司未进行结算，下欠款金额并不明确，九品鲜公司认为从其最后付款日即2014年5月22日起计算诉讼时效没有依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1346号民事判决第二项；

二、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1346号民事判决第一项为陕西九品鲜餐饮管理有限公司自判决生效之日起十五日内给付陕西国达建筑装饰工程有限公司装修费933281.883元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，承担2015年1月8日至判决给付之日的利息。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费35610元，由上诉人陕西九品鲜餐饮管理有限公司负担23600元，由陕西国达建筑装饰工程有限公司自行负担12010元。

本判决为终审判决。

审判长　文　艳

审判员　臧振华

审判员　蒋　瑜

二〇一七年十二月十二日

书记员　范　玮