上海浦东新区国道园林工程有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终11964号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海浦东新区国道园林工程有限公司，住所地上海市浦东新区川沙镇学桥路**。

法定代表人:吴卫彪，执行董事。

委托诉讼代理人：金逸凡，上海陆兵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年4月9日生，汉族，住上海市金山区。

委托诉讼代理人：赵昌勇，上海市志君律师事务所律师。

原审第三人：上海金山园林工程有限公司，，住所地上海市金山区金山嘴工业区，实际经营地上海市金山区东平路**

法定代表人：储纪芳，董事长。

委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。

上诉人上海浦东新区国道园林工程有限公司（以下简称国道园林公司）与被上诉人***、原审第三人上海金山园林工程有限公司（以下简称金山园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人国道园林公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判：1.国道园林公司支付***合同项下工程尾款222,700元及增量工程款4万元（按20台机械台班、单价2,000元计算），同意支付被国道园林公司按照一审认定的起止时间及利率计算的利息；2.***赔偿国道园林公司补苗损失316,565元。事实与理由：一、一审判决依据《施工业务签证单》认定国道园林公司需支付***增量工程款135,528.69元，不符合客观事实。《施工业务签证单》项下的增量工程，系国道园林公司委托***租赁挖机进行施工，工程完成后由金山园林公司与国道园林公司进行结算，再由国道园林公司支付给***租赁挖机的费用。金山园林公司支付的增量工程款包括规费、税费等其他费用，而国道园林公司仅委托***进行租赁挖机，并不包括规费、税费等其他费用，故该相关费用应当予以扣除。现经国道园林公司向金山园林公司核实，《施工业务签证单》中备注的单价并非其填写，而系***自行填写。国道园林公司虽对工程量无异议，但具体的增量工程单价应当以金山园林公司的审计报告为准。一审法院未向金山园林公司核实增量工程的具体单价，故应由***承担其主张的相应增量工程款单价的举证责任。二、***理应赔偿国道园林公司的补苗损失。首先，根据《养护协议》约定，***作为施工人具有验收义务，且负有确保苗木成活率100%的合同义务。一审法院既已认定***对苗木的死亡存在明显主观过错，却又以国道园林公司未能提交证据证明苗木未成活是***种植不当所致，未支持国道园林公司要求***赔偿补苗损失的诉请，前后矛盾，基本逻辑错误。***因其过错导致苗木死亡，已然违背了其应确保苗木100%成活率的合同义务，已构成违约，理应赔偿因此造成的损失。其次，一审法院将苗木死亡是否是***种植不当所致作为能否支持国道园林公司反诉请求的依据不符合合同约定。***根据合同约定负有确保苗木成活率100%的义务，即便其尽到了合理适当的种植义务，只要造成苗木死亡，都构成违约，应当赔偿国道园林公司补苗的损失，与其是否尽到适当种植义务之间并不存在因果关系。再次，在苗木种植前，应经上海市XX有限公司验收苗木质量不存在问题后方可种植。而之后由上海市XX有限公司出具一份《情况说明》，称补种原因系苗木本身原因造成，与种植无关，则可以认为上海市XX有限公司未尽到验收义务。***因违约行为造成国道园林公司损失应当承担赔偿义务，若因上海市XX有限公司未尽到验收义务，该损失应由***向上海市XX有限公司追偿，不该将损失强加于国道园林公司。最后，一审法院认定国道园林公司举证重新采购苗木的证据不充分，但一则***在庭审中已自认补苗系由国道园林公司采购;二则***提交的《情况说明》中也能反映出补种苗木的数量，结合国道园林公司一审中提交的送货单的数量，亦可以得出国道园林公司实际采购重新补苗的事实客观存在。

被上诉人***辩称，不同意国道园林公司的上诉请求。关于增量部分，国道园林公司在一审中的抗辩理由是无法确认该增量工程系***施工，但其对增量工程的金额未提出异议；现国道园林公司认可增量部分系***施工，但却对增量数额提出异议。但国道园林公司对此均未提交相关证据予以证明，***对此不予认可。关于国道园林公司反诉主张的补苗损失，因***对于补苗不存在违约行为，故无需就此承担赔偿责任。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人金山园林公司陈述，***一审中提交的关于增量工程的三张签证单及上面的盖章是真实的，其单位存档的签证单上并无手写部分即单价部分，但根据监理招标文件，这个单价是正确的。涉案工程的建设单位是金山区林业站，其系总包单位，国道园林公司分包了其中的17、18号地块。工程涉及整个土建加上种植、购苗。***仅负责种植，由国道园林公司购买苗木后交由***种植。金山园林公司与本案无关，尊重法院判决。

***的一审诉讼请求：1.判令国道园林公司支付***工程款581,634元；2.判令国道园林公司支付***逾期付款违约金，以581,634元为基数，自2018年12月1日起计算至实际付款之日止，2019年8月19日前以同期银行贷款利率为计算标准，2019年8月20日起按LPR计算。

国道园林公司的一审反诉请求：判令将***违约造成国道园林公司的损失316,565元在总工程款中予以抵销，并支付超出部分的损失93,865元。

一审法院查明事实：2016年12月前后，***与国道园林公司签订《新龙泉港（G15-浦卫公路）1000米宽防护林带一期种植养护协议》（以下简称《养护协议》），约定种植面积暂定140亩，实际施工面积135.45亩，价格6,000元/亩。种植苗木到苗后，***负责验收、清点数量并在送货单上签收。养护期计算按验收合格一年后。***根据国道园林公司及上级部门的要求进行养护，即一年养护期满至移交上级部门验收合格后接受，确保苗木成活率为100%。工程款最后一期支付35%，支付时间是养护移交结束。至一审法庭辩论终结时，国道园林公司已支付工程款59万元。

2019年9月29日，上海市XX有限公司（以下简称监理单位）出具《情况说明》，证明案涉工程苗木补种数量，苗木未成活系因苗木质量和送达过晚所致。

一审法院认为，本案一审争议在于：一、案涉工程部分苗木未成活，由此因补苗而产生的苗木、人工成本应如何归责。***主张，部分苗木未成活系国道园林公司提供的苗木存在瑕疵、交付施工的地块延迟等原因所致，故因补种产生的人工成本应由国道园林公司承担，并提交了监理单位出具的情况说明作为证据。国道园林公司则辩称，部分苗木未成活系***种植不当所致，且合同约定了***先验收再种植，保证苗木成活率100%，故***应负担国道园林公司重新采购苗木的费用。对此，一审法院认为，姑且不论监理单位在工程完工两年之久后，方为***出具的《情况说明》是否足以证实部分苗木未成活的原因系苗木质量及送达过晚；即便该《情况说明》属实且证明力充分，按照《养护协议》约定，***作为施工人具有验收且确保苗木成活率100%的义务。故***作为施工人在明知或应知因苗木不合格、送达过晚种植很难成活的前提下，仍继续种植，应视为其对苗木可能不成活的后果持放任状态。在***负有确保苗木100%成活的合同义务之前提下，***诉请国道园林公司负担因补种产生的人力成本，缺少法律依据，一审法院不予支持。

国道园林公司反诉***负担其重新采购苗木的费用，但未能提交证据证明苗木未成活是***种植不当所致，且国道园林公司提交的证明其重新采购苗木的证据亦不充分，故一审法院对其反诉请求亦不予支持。

二、对于增量工程如何确定。***主张案涉增量工程均为其施工，并提交了《签证单》。国道园林公司则辩称，案涉工程属实，金山园林公司也已经与其结算，但认为***只施工了部分。对此，一审法院认为，增量工程与***施工范围一致，国道园林公司认可增量工程存在且与金山园林公司就增量工程已结算，故其否认***进行了全部施工，但未能举证说明除***外另有何人施工，故一审法院对国道园林公司的辩解意见不予采纳，结合***举证情况，对***的该部分诉请予以支持。

一审法院认为，***并不具有从事园林绿化工程施工的相应资质，其与国道园林公司签订的《养护协议》应属无效。但因案涉工程已施工完毕并投入使用，故国道园林公司仍应按协议约定向***支付工程款，包括合同内工程款812,700元和增量工程款135,528.69元，合计为948,228.69元。其中扣除已经支付的590,000元，余额为358,228.69元。***主张的逾期付款违约金实际为逾期付款的利息损失，***主张自2018年12月1日起支付利息，符合《养护协议》约定，应予支持。

一审法院审理后于2020年8月31日作出判决如下：一、上海浦东新区国道园林工程有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款358,228.69元及利息（利息的计算方式为：以358,228.69元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以358,228.69元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回上海浦东新区国道园林工程有限公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取4,808元，由***负担1,471元，上海浦东新区国道园林工程有限公司负担3,337元；反诉案件受理费减半收取1,073元，由上海浦东新区国道园林工程有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交证据材料：1.微信转账记录、业务回单，系上诉人向案外人唐某、Z公司、陆某采购补苗的证据材料。证明因被上诉人违约，上诉人向案外人采购补苗并支付采购款的客观事实。微信转账记录是126,000元（转给唐某的两笔），4张业务回单是602,859元，包括了采购款和其他工程款，但和其他工程款无法区分；2.委托付款书、陆某身份证，证明上诉人向案外人陆某采购苗木并受其委托支付给指定人员款项的客观事实。被上诉人质证认为，这些证据应该在一审中就能提交，看不出跟本案有关联性，无法区分其日常采购苗木和本案补苗；陆某出具的委托付款书上的其签字与送货单上的签字不一致，陆某本人也未到庭核对，故对于两组证据的三性均不认可。本院认为，上诉人提交的上述证据材料无法证实该部分费用系因本案所涉补苗事宜而发生，且上诉人自己也承认其中尚有其他工程款项且无法区分，故本院对此不予采纳。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于被上诉人施工的增量工程价款的数额认定及上诉人主张的因苗木补种所产生的苗木购买费用应否由被上诉人负担。

关于增量工程价款的数额认定。被上诉人要求按照签证单记载的工程量及单价进行计算，而上诉人对于签证单的工程量和计价方式均提出质疑，并要求按照20台机械台班的费用予以计价。对此，本院认为，被上诉人在一审中提交的由总包签章的签证单明确记载了本案所涉增量工程的施工工程量及单价，上诉人虽主张该部分工程并非全部由被上诉人施工，但其并未就此提供相关证据予以佐证，故本院对此不予采信。鉴于原审第三人对于该签证单上签章的真实性及记载的工程量单价均予以确认，故一审按照该签证单记载的增量工程的单价及工程量计算工程款并无不当，本院予以认同。上诉人要求按照20台机械台班的费用计算增量工程款，依据不足，本院不予采纳。一审判决据此认定的上诉人欠付工程款数额，本院予以确认。

关于上诉人主张的补苗费用。虽然被上诉人对于因种植的苗木未达到约定的存活率而进行了补种的事实不持异议，且一审中其亦就此向上诉人主张补种苗木的种植费。但根据已查明的事实，种植的苗木因种植期限迟延导致苗木质量存在问题，而被上诉人又未履行其“先验收后种植”的义务，导致苗木存活率不达标才进行了补种。一审法院已据此驳回了被上诉人主张的因补种苗木而产生的额外种植费用。但苗木系上诉人提供，虽然上诉人因补种苗木必然产生苗木购置的费用，但如上分析，被上诉人虽在种植前未进行验收就实施了种植与苗木存活率未达标存在必然的关联性，但客观上苗木亦存在质量问题。而该苗木的质量问题究竟系迟延种植而产生、亦或苗木本身就存在质量瑕疵，目前尚无证据予以证实。即便存在因迟延种植导致苗木质量问题，亦无证据显示被上诉人对于未按期种植苗木存在过错。鉴于苗木系上诉人负责购置，上诉人理应就其购置的苗木存在质量问题承担相应的责任。现被上诉人已承担了补种费用的情况下，上诉人再要求其承担苗木购置的费用，依据不足，本院不予支持。

综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人国道园林公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,900元，由上诉人上海浦东新区国道园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　蒋庆琨

审判员　钱文珍

二〇二一年一月二十七日

书记员　熊　洋

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……