某某与上海国宏市政绿化工程有限公司劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终2130号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年6月21日出生，汉族，住上海市浦东新区永业路225弄5号502室。

被上诉人（原审被告）：上海国宏市政绿化工程有限公司，住所地上海市浦东新区梅花路289号341室。

法定代表人：高强，总经理。

委托诉讼代理人：王季，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈雅芸，女，该公司工作人员。

上诉人**因与被上诉人上海国宏市政绿化工程有限公司（以下简称国宏公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初54849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求撤销一审判决第四项，依法改判国宏公司支付其：1、2017年9月30日至2018年8月30日期间应休未休年休假折算工资差额11，954元；2、2017年9月30日至2018年8月30日期间的双休日加班工资82，482.60元；3、2017年9月30日至2018年8月30日期间的延时加班工资17，815元。主要事实和理由：1、**未收到2018年春节放假13天（其中6天作为年休假）的通知。**请4天事假，其中2天为周末，另2天在月工资中扣除了。**提供考勤表原件及带定位及日期的照片件，显示考勤表需被考勤人签字，证明国宏公司提供的考勤表是假的。**提供了足以证明有延时加班的证据。证人郁亮的父亲和王季是表兄弟，而郁亮在法庭上表示无亲戚关系，明显说谎。2、（2019）沪0112刑初261号刑事判决书第10页记载，陈雅芸证实，商谈时**表示13.5万元系其加班费；第14页记载对王季的陈述不予认定。因此，即便加班费不到13.5万元，也不会差太多。2017年9月陈雅芸通知**与钱叶祥相互考勤，让**先记在笔记本上。10月23日陈雅芸快发工资时，陈雅芸匆忙将空白考勤表发给**，要求填写，并让两人签字后交王季签字。因此，考勤表是有员工签字的。国宏公司提供的考勤表均无员工签字，是假的。王季称其在白纸上签字，被**拿到后偷偷打印制作成考勤表，该陈述不真实。3、陈雅芸2018年3月9日发布《关于水印相机的推广使用》，可以证明**拍摄的2018年3月、5月的考勤表（附带定位和时间）照片是真实的。国宏公司在法庭上作虚假陈述，提供假证据，以掩盖加班事实，应追究其责任。4、有关管理群等微信可以证明**存在加班事实。证人郁亮陈述不真实。5、**从未签收过《土建经理的岗位职责》，该岗位职责未经工会或全体员工表决通过。6、由于国宏公司解除劳动合同，导致**工作未满一年，**应当享有年休假。7、国宏公司解除劳动合同未提前30天通知，应支付不足部分的17天的工资。国宏公司并应支付2018年9月的社会保险费，及少缴的公积金。

被上诉人国宏公司辩称：国宏公司从未通知员工可以对自己考勤。**与钱叶祥不在同一部门，不可能两人相互考勤。2017年9月的考勤表完全有可能是王季在空白纸张签字后被**制作成考勤表。证人与国宏公司不存在利害关系，证言应采信。从**提供的考勤表照片看，有关水印显示间隔10分钟到20分钟拍一次，显然是作秀。国宏公司不接受**的上诉请求，要求维持原判。

**向一审法院起诉，请求判令国宏公司支付其：1、2017年9月30日至2018年8月30日期间应休未休年休假折算工资差额11，954元；2、2017年9月30日至2018年8月30日期间的双休日加班工资82，482.60元；3、2017年9月30日至2018年8月30日期间的延时加班工资17，815元；4、2017年9月、2018年6月至2018年8月期间的高温费共计800元。

一审法院认定事实：**于2017年9月11日进入国宏公司工作，双方签订有期限为2017年9月11日起至2018年9月10日止的《劳动合同》，约定试用期为2017年9月11日至2017年10月10日，**从事土建项目经理岗位，每月25日前支付工资。同日，双方签订《劳动合同补充条款》，其上第2条约定，**的月工资为“10，000＋3，000（考核）元”，（其中基本工资作为加班工资、其他假期工资以及社保等核算的基础），试用期工资为10，400元。国宏公司实行考勤制度。2019年8月15日，国宏公司向**出具《解除劳动合同通知书》，告知**双方劳动合同于2018年9月10日解除，解除理由为“劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的”。2018年9月17日，国宏公司向**出具《上海市单位退工证明》，其上载明的退工日期为2018年8月31日，退工原因为合同终止。**在国宏公司最后正常工作至2018年8月17日，国宏公司为**缴纳社会保险至2018年8月。2018年9月18日，**向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年9月19日依法受理，**申请仲裁要求国宏公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金26，000元；2、2017年9月30日至2018年8月30日期间应休未休年休假工资17，910元；3、2017年9月30日至2018年8月30日期间休息日加班工资82，482.60元；4、2017年9月30日至2018年8月30日期间延时加班工资17，815元；5、2017年9月、2018年6月至8月期间的高温费800元；6、2018年4月工资差额500元、2018年5月工资差额300元。上述仲裁委员会于2020年4月28日作出仲裁裁决，裁令国宏公司支付**违法解除劳动合同赔偿金26，000元、2017年9月高温费200元、2018年4月工资差额500元以及2018年5月工资差额300元，对**的其余请求未予支持。**不服该裁决结果，遂向一审法院提出起诉。

一审另查明，1、国宏公司《土建项目经理岗位职责》中“考勤制度”第四条第2款规定，特殊情况必须在休息时间才能开展工作的，或者上级安排的加班，加班人必须持有上级加班书面指令、或自己申请并完成审理流程的《员工加班申请表》方可视为加班。

2、根据**的《劳动手册》显示，2001年7月18日至2013年8月28日期间，**的工作单位为上海建工集团一建公司，2013年9月2日至2015年8月31日期间，**的工作单位为上海苏宁房地产开发有限公司，2016年6月2日至2017年1月20日期间，**的工作单位为鹰君投资咨询（上海）有限公司，2017年9月11日至2018年8月31日期间，**的工作单位为国宏公司，2017年1月21日至2017年9月10日期间，**未参加工作。

审理中，**、国宏公司一致确认：**在国宏公司工作期间实行标准工时制。**另表示，2017年9月30日至2018年8月30日期间共有双休日69天，**全部加班，另外，上述期间**也有53天延时加班，每次延时加班3小时；**同时确认其未收到过国宏公司的加班指令，没有主动申请过加班，也不知道加班需要申请并经过相关的审批流程。

**为证明其主张，还向一审法院提供了以下证据：一、2017年9月、2018年4月、2018年5月、2018年7月期间的考勤表，证明**每月只休息2天，其余时间均在工作，2017年9月的考勤表**可以提供原件，其上有国宏公司委托诉讼代理人王季的签字，可以佐证国宏公司向法庭提交的考勤表是不真实的；对**考勤的国宏公司工作人员为王红学，其在国宏公司担任机电工程师，负责对国宏公司在闵行工地“满天星”生活广场上所有的员工进行考勤；二、2017年10月30日至11月29日、2017年12月1日至2018年1月17日、2018年1月22日至2018年8月1日期间满天星生活广场建筑垃圾外运汇总表，证明**存在63天延时加班，三份汇总表上的非打印字体是**手写的；三、2018年3月至2018年8月期间**与清运垃圾的垃圾站负责人刘强的微信聊天记录6页，证明**与垃圾站负责人在晚上安排清运工作，垃圾清运的时间一般在晚上21时、22时结束，清运时间一般需要3小时；四、2018年3月28日至2018年7月2日浦江镇建筑垃圾中转站工作单109张，证明**平时夜间加班的情况，垃圾中转需要交接程序，**需要代表国宏公司在清运结束时当场在工作单上签字，签字后工作单是垃圾站和国宏公司清运结算的依据，故不会隔天签字，且**亦存有原件；五、国宏公司劳动仲裁答辩书，证明国宏公司在答辩书中没有否定**双休日加班和平时延时加班的情况，国宏公司只是认为对**实行不定时工作制，故无需支付加班费，国宏公司实行标准工时制的员工加班需要办理相应的审批手续，但国宏公司对**实行不定时工作制，因而审批手续不适用于**，**坚持认为国宏公司对其实行的是标准工时制；六、（2019）沪0112刑初261号刑事判决书、（2019）沪01刑终1287号刑事裁定书，证明该案一审判决书第11页中记载国宏公司委托诉讼代理人王季当庭陈述确认了**存在加班的事实，该一审判决现已经生效；七、2018年7月至2018年8月期间**与国宏公司员工陈雅芸的微信聊天记录，证明**参与夜间垃圾清运工作，有夜间加班的事实，只是该证据中均为**发言，没有陈雅芸的发言；八、浦江项目管理微信群聊天记录，证明**上级曹健对**夜间垃圾清运工作提出拍照等新要求，**表示拒绝，两人在群内发生争执；九、情况反映，证明国宏公司强制要求**加班，其中国宏公司要求随车单双方签字、拍摄夜间加班照片，**同意让国宏公司员工郁亮拍摄加班照片，参与了夜间加班工作；十、2018年8月14日照片16张、**与垃圾清运站负责人刘强的微信聊天记录1页，证明2018年8月14日**在垃圾清运现场，当日**有夜间加班。经质证，国宏公司对**提供的证据一，2017年9月考勤表阅看原件真实性不认可，确认2017年9月考勤表上的签字为国宏公司委托诉讼代理人王季所签，但可能是在一张空白的纸上签的，随后由**再将考勤内容打印上去，因为王季为国宏公司分管领导，每天需要签署很多文件，不排除**将空白的纸张夹杂在其他文件中从而获得了王季的签名，且负责对**考勤的是王红学，而该份考勤表上**系自己对自己考勤，不符合要求，2018年4月、5月及7月的考勤表真实性不认可；对**提供的证据二真实性不认可，系**自行制作；对**提供的证据三真实性无异议，但不能证明**存在加班，从微信聊天情况反映，**多数是在正常工作时间发送的聊天内容，即使有非工作时间发送的微信，**也不能证明其是在工作场所发送的，**是国宏公司的项目经理，清理垃圾不属于**的工作内容；对**提供的证据四真实性无异议，但不认可**所述的工单是在清运垃圾的当晚签字的；对**提供的证据五真实性无异议，但认为公示制度应由劳动行政部门批准，且无论**适用何种工时制度，相关加班费均应按照**实际工作的情况并根据国宏公司的规章制度确定；对**的证据六真实性均无异议，但该刑事判决书第11页国宏公司代理人王季所述只是表明**向国宏公司提出的不继续举报的条件，其中包括要求支付加班费，**断章取义，不能证明其有加班的事实；对**提供的证据七真实性无异议，确认其中**的对话对象为国宏公司员工陈雅芸，从对话内容中可以看出**没有全勤，是请过假的，而且**发送的《回复》显示发送失败，国宏公司无法知晓其中的内容，该份证据不能证明**的主张；对**提供的证据八真实性无异议，但不认可证明目的，曹健要求**和郁亮共同拍照是因为当时**虽为垃圾清运管理者，但实际未参与管理工作，国宏公司为了督促其尽职工作，才让其拍照，进行验证，但**仍不同意，可以证明**实际并未参与垃圾清运工作；对**提供的证据九真实性无异议，对其中的内容予以确认，但不认可证明目的，不能反映**参与现场工作，国宏公司没有要求**何时何处在随车单上签字，存在事后补签的可能，情况反映签署的时间为2018年8月14日，此时**、国宏公司双方已经发生了纠纷；对**提供的证据十真实性无异议，不认可2018年8月14日**存在加班，5张照片是在垃圾清运现场附近的办公室拍摄的，1张是在17时54分于垃圾清运现场拍摄，但不是拍摄于垃圾清运过程中，即使6张照片是在项目办公室拍摄的，从拍摄情况来看**也不在工作状态，微信聊天记录也可以证明**当天夜间没有参与垃圾清运。

国宏公司为证明其主张，也向一审法院提供了以下证据：一、国宏公司联络单，证明2018年春节国宏公司一共放假13天，比法定节假日多放了6天，超出的6天应作为**的年休假处理；二、2018年8月1日至8月31日考勤记录表、国宏公司2018年8月工资表，证明国宏公司已经在2018年8月支付了**2018年6月至8月的高温费，每月200元，共计600元；三、**2018年7月20日至7月24日的请假申请，证明**于上述期间请假外出旅游，但国宏公司没有扣除**的工资，因此上述4天应当视为**已经享受了年休假；四、国宏公司员工王红学、王冰燃、国宏公司外聘劳务民工及物业公司、建设单位出具的证明6份，证明**没有回到垃圾清运现场指挥加班；五、国宏公司考勤表10份，证明**提供的考勤记录是虚假的；六、2017年9月至2018年8月期间**工资单12张、2017年10月25日至2018年9月30日国宏公司向**打款的电子回单12张，证明国宏公司每月向**发放工资的情况；七、钱叶祥与国宏公司签订的劳动合同，证明**考勤表中签名的审核人“钱叶祥”与**不是同一部门的上下级关系，而是跨部门平级关系，其没有权力审核**的考勤，而且钱叶祥同时参与多个工地项目的工作，与**不存在项目考勤关系；八、国宏公司申请证人郁亮出庭作证，证人郁亮陈述，其系国宏公司前员工，于2018年5月进入浦江项目现场，至2019年4月结束，**为项目土建经理，证人为项目一般工作人员，**属于领导人员，到下午17时、18时的样子就下班了，晚上的垃圾清运都是**委托证人进行，**本人并不参与，由于**不愿意做夜班，不同意至现场拍照，所以才由证人在现场拍照，核对垃圾清运量等，随车单是垃圾中转单的结算单，按照当天晚上拍摄的车牌号和证人确认的垃圾数量，由**事后在白天签字，国宏公司在2018年8月、9月左右向证人发放了高温费600元，2017年证人还未进单位，具体情况不清楚；九、国宏公司申请证人王冰燃出庭作证，证人王冰燃陈述，其于2017年10月进入浦江项目，现仍为国宏公司员工，与国宏公司委托诉讼代理人王季系父子关系，在浦江项目垃圾清运过程中，夜间值班的是土建的工作人员，其中有**，证人也看到过**有参与夜间加班，但主要参加的是郁亮和何珂洁，据证人所知，垃圾清运由郁亮负责，证人一共只看到过**夜间加班2、3次，没有在垃圾清运现场看到过**，更没有看到**在随车单上签字，证人只看到郁亮在完成晚上的垃圾清运后将随车单拿到公司，2017年及2018年国宏公司各发放了3个月的高温费，每月为200元。经质证，**对国宏公司提供的证据一真实性不认可，国宏公司没有向**送达或者交**阅看过，2018年春节**按照国家规定休息了7天；对国宏公司提供的证据二真实性均不认可，系国宏公司单方制作，其中的工资表只认可发放的总金额，对工资构成不认可；对国宏公司提供的证据三真实性无异议，确认上述天数国宏公司没有扣除**的工资；对国宏公司提供的证据四真实性不认可，不符合证据形式；对国宏公司提供的证据五真实性不认可，与**提供的考勤表不一致，且国宏公司委托诉讼代理人已经确认2017年9月考勤表上的签字是其本人所签，可以证明国宏公司提供的考勤表是虚假的；对国宏公司提供的证据六中2017年9月至2018年7月的工资单以及2017年10月25日至2018年9月30日期间的电子回单真实性均无异议，2018年8月的工资单因分部组成与之前的工资单不一致，故对其真实性不认可，但对该工资单中各项栏目的金额予以确认；对国宏公司提供的证据七真实性无异议，确认**与钱叶祥不具有上下级隶属关系，双方属于不同部门，但在同一工地上，2017年9月因为项目上只有**和钱叶祥两人，故陈雅芸便要求**与钱叶祥相互考勤；对国宏公司提供的证据八郁亮的证人证言，除了其所述的随车单是**事后补签的内容不予认可外，其余内容均无异议；对国宏公司提供的证据九王冰燃的证人证言，因其系国宏公司委托诉讼代理人王季的儿子，与国宏公司有利害关系，故对其证人证言均不予认可。

一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于**要求国宏公司支付未休年休假折算工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满12个月以上的，方可享受带薪年休假，本案中，根据一审法院的查明，**于2017年9月11日入职国宏公司，至双方解除劳动关系时，**在国宏公司工作尚未满12个月，同时，根据**劳动手册的记载，2017年1月21日至2017年9月10日期间，**未参加工作，因此**不符合法律规定的可在国宏公司享受年休假的条件，**要求国宏公司支付2017年9月30日至2018年8月30日期间未休年休假折算工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于**要求国宏公司支付双休日加班工资以及平时延时加班工资的诉讼请求，**主张其在职期间存在平时延时以及休息日加班，并提供了考勤表、建筑垃圾外运汇总表、微信聊天记录、垃圾中转站工作单、照片等证据加以证明，一方面国宏公司对**提供的考勤表、建筑垃圾外运汇总表真实性均不予认可，且对2017年9月有国宏公司员工王季签字的考勤表亦作出了解释；另一方面，微信聊天记录、垃圾中转站工作单、照片等证据的真实性虽为国宏公司所认可，但上述证据均无法直接证明**实际存在其所述的加班情况。国宏公司对此亦不予认可，并就此提供了考勤表、申请证人郁亮、王冰燃出庭作证，**虽对其中的考勤表以及证人王冰燃的证言不予认可，但对证人郁亮的证言除了随车单系**事后补签的陈述不予认可之外，其余内容均予以确认，然根据证人郁亮所述，浦江项目现场晚上清运垃圾的现场监督工作由证人自己负责，**在17时、18时左右就下班了，晚上的垃圾清运**并不参与。最后，根据国宏公司《土建项目经理岗位职责》的规定，员工加班需有公司的书面指令或者员工自己申请并完成相应的流程，而**亦确认其主张加班的期间没有收到过国宏公司加班的指令或者自己进行过加班申请的相应流程。由此，**要求国宏公司支付2017年9月30日至2018年8月30日期间的休息日加班工资以及平时延时加班工资，依据不足，一审法院均不予支持。

关于**要求国宏公司支付2017年9月、2018年6月至8月期间高温费的诉讼请求，国宏公司提供了2018年8月的工资单以证明公司已向**支付了2018年6月至8月的高温费600元，**虽对该工资单的真实性不认可，但对工资单中各项栏目的金额予以确认，且该工资单中的实发金额数与国宏公司实际支付给**的工资数一致，由此，一审法院确认国宏公司所提供的2018年8月工资单的真实性，根据该工资单显示，该月应发工资中已经包含了高温补贴600元，故**要求国宏公司支付2018年6月至2018年8月期间高温费的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。因国宏公司未就仲裁裁决的2017年9月高温费200元提出起诉，应视为对仲裁裁决结果的认可，故**要求国宏公司支付2017年9月高温费200元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。国宏公司未就仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金26，000元、2018年4月工资差额500元及2018年5月工资差额300元提出起诉，应视为对仲裁结果的认可，一审法院亦如数予以确认。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于二○二○年十一月十六日判决：一、上海国宏市政绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**2017年9月高温费200元；二、上海国宏市政绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金26，000元；三、上海国宏市政绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**2018年4月工资差额500元及2018年5月工资差额300元；四、驳回**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，**提供与陈雅芸的微信记录一页，以证明2017年9月的考勤表是真实的。国宏公司表示微信记录是真实的，但不能证明2017年9月的考勤表是真实的。鉴于双方对该微信记录均无异议，本院对该证据予以认定。

二审中，**提供微信群记录打印件三页，以证明微信中国宏公司通知加班，照片中的两张考勤表是真实的。国宏公司对该三页证据真实性均无异议，但认为有时通知员工晚上加班，但第二天上午即补休了，有的微信通知的其他部门员工，并不包括**，还有的通知的是物业公司，并不是国宏公司。鉴于国宏公司对微信记录真实性均无异议，本院对该证据予以认定。

二审中，**提供照片四张，以证明上海奉环环卫清洁有限公司为上海澹然资产有限公司开具发票、出具审批表，说明两公司存在合同关系，王季借用澹然资料员身份通知国宏公司全体员工开会，2018年6月9日所有人加班。国宏公司表示，微信照片中不能判断对方的身份，**未提及到现场参与清理；卡车照片也是白天拍的；**只是在审批表签字，均不能证明是加班。鉴于有关内容不足以认定**存在国宏公司规定的加班，本院对此不予审查。

二审中，**对一审判决书第5页最后两行提出异议，其一审中确认未收到过国宏公司的是“书面”加班指令，其收到过国宏公司的是“口头”加班指令。经查，2020年10月27日一审第二次庭审笔录第9页记载，审判人员询问**主张加班，有无上级加班的书面指令，**表示没有。由此，**的异议成立，本院予以认定。

经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。

二审另查明，2020年8月31日一审第一次庭审笔录第7页记载，**确认收到过《土建项目经理岗位职责》，工作期间收到的，具体时间忘记了。

本院认为，本案的争议焦点为，**的上诉请求是否成立。本案中，**在国宏公司工作未满12个月，不享有年休假。**以国宏公司解除劳动合同导致其工作未满一年而认为其享有年休假，没有依据。虽然**提供了2017年9月考勤表原件，但鉴于当月未工作满月，且《土建项目经理岗位职责》亦规定加班必须持有上级加班书面指令，**确认其未收到过加班的书面指令。关于其余加班事实，虽然**称带有水印的照片是真实的，但仅此并不足以证明照片中的考勤表是真实的。二审中提供的微信记录等亦不足以证明其存在加班，且**亦表示没有收到过国宏公司书面的加班指令，其亦未证明其收到过国宏公司口头的加班指令。一审据此驳回其加班工资的诉请正确。商谈时**表示13.5万元系加班费，不能证明加班费就是13.5万元。

一审中**已确认工作期间收到《土建经理的岗位职责》，可以认定该制度是真实的。现其以岗位职责未经工会或全体员工表决通过为由予以否定，理由不成立。**坚持要求国宏公司支付未提前30天的工资的，应另行主张。关于社会保险费等，亦应另行依法提出。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　徐　焰

审判员　　韩东红

二〇二一年六月七日

书记员　　王　婧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……