某某、某某等劳动争议民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终3147号

上诉人（原审原告）：张丽娟，女，1982年8月20日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。

委托诉讼代理人：邵磊，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏桂颖，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1985年11月21日出生，汉族，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：杨羊，江苏浮沉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山开发区弘基财富广场5号楼60室。

负责人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕璐，江苏闻贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国平，北京盈科（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海国宏市政绿化工程有限公司，住所地上海市浦东新区梅花路289号341室。

法定代表人：高强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吕璐，江苏闻贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国平，北京盈科（昆山）律师事务所律师。

上诉人张丽娟、***因与被上诉人上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司（以下简称国宏昆山分公司）、上海国宏市政绿化工程有限公司（以下简称国宏公司）劳动争议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初19670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

张丽娟上诉请求：撤销原判，依法改判。***向张丽娟支付固定工资35500元；原判第一项分红奖金2304879.43元应由国宏昆山分公司承担付款义务，国宏公司、***对此承担连带责任。诉讼费用由***、国宏昆山分公司、国宏公司承担。事实和理由：１．一审法院对张丽娟工资数额认定错误。张丽娟2017年全年工资发放为260000元，10000元为额外奖金，故2018年1月1日至2018年3月31日未发工资为（250000/12-9000）×3=35500元。2．一审法院对国宏昆山分公司、国宏公司不承担连带责任的相关事实认定错误。合作协议的内容涉及国宏昆山分公司权利义务，其也按照协议实际履行。张丽娟与国宏昆山分公司之间存在事实用工关系，并非是为***个人提供劳务。国宏昆山分公司是张丽娟近八年来的工资支付主体。一审法院未查明2018年4月1日之后工资支付主体已不归***管理与控制的事实。3．一审法院关于张丽娟与***、国宏昆山分公司、国宏公司之间的用工关系事实认定错误。4．***作为国宏昆山分公司负责人，合作协议条款具有劳动合同性质，用工主体应为国宏昆山分公司，一审法院未适用劳动合同法而适用合同法是错误的。

***辩称：合作协议指向苏州沐绿环境科技发展有限公司（以下简称沐绿公司）。合作协议书实际主体为三方，即张丽娟、***和国宏昆山分公司。张丽娟非为***个人提供劳务，故***并非适格主体，也无给付义务。

国宏昆山分公司、国宏公司共同辩称：因一审判决未判决两公司承担义务，故未上诉。但一审法院认定公司净利润与实际利润相差过大。张丽娟利用负责国宏昆山分公司职务之便，擅自以借款账面支取100余万元，公司对此保留另案主张的权利。对张丽娟主张不认可。国宏昆山分公司遵守双方约定，足额支付劳动报酬，但152000元是张丽娟擅自支取的。一审法院关于国宏昆山分公司就***个人对张丽娟的承诺不承担责任是正确的。国宏昆山分公司系分公司、分支机构，不存在发起人和筹办组的概念。

***上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由张丽娟负担。事实和理由：1．一审法院在劳动者主张劳动报酬的劳动争议案件中，依职权追加其个人为被告，违反法律规定。张丽娟主张其与国宏昆山分公司存在劳动关系，一审法院却以“与本案有利害关系”追加其个人参加诉讼，没有法律依据。2．一审法院采取在劳动争议案件中处理其他争议的非法方式，有意推翻前案裁判结果。另案已明确张丽娟无权以合作协议向***主张关于国宏昆山分公司的利润，本案判决违反“一事不再理”原则。３．一审法院判决认可国宏昆山分公司不承担对张丽娟的分红给付义务，另案已明确***不具备国宏公司或国宏昆山分公司股东身份，国宏昆山分公司拒绝提供财务凭证合法。4．一审法院采纳非法证据定案。《专项审核报告》系张丽娟在诉前单方委托会计事务所出具，该会计事务所明确报告仅为咨询类意见，非鉴定报告。该报告制作程序违法，审核意见无据。5．一审法院突破法律关系，为避免讼累进行裁判，在无法律依据情况下突破劳动法，追究非劳动关系主体的***的责任，严重违法。

张丽娟辩称：一审法院依职权追加当事人，程序合法。沐绿公司与本案无关。国宏昆山分公司、国宏公司认可***与张丽娟是国宏公司聘用人员。一审法院向二公司调取账本，张丽娟向法院提起司法审计申请，对方均未给予任何回复配合，故一审法院认定司法审计报告正确。

国宏昆山分公司、国宏公司共同辩称：认可***的上诉请求。因涉及商业秘密，有权拒绝交账本。

张丽娟向一审法院起诉请求：1．判决国宏昆山分公司向张丽娟支付2018年1月1日至2018年3月31日的固定工资35500元；2．判决国宏昆山分公司向张丽娟支付2018年3月31日至2019年10月31日停业期间的生活费30704元；3．判决国宏昆山分公司向张丽娟支付自2010年6月至2018年3月31日全部工程项目未发放的分红（奖金）5383568.52元；4．国宏公司、***对于国宏昆山分公司的上述付款义务承担连带责任。

一审法院经审理查明：2010年5月10日，***（甲方）与张丽娟（乙方）签订合作协议一份，约定乙方加盟甲方公司，担任副总经理职务，主要工作职责：工程招投标、工程管理和其他事宜，工作待遇：乙方保底年薪为十万（不含年终分红，含国家社会保险费用），每月月发基本工资7000元（不含通讯及其他补贴），每月8-10号按时发放，剩余部分年底与分红一起发放给乙方。乙方以自身技术业务为干股，占公司10%干股，但不承担公司运营风险与责任；年终分红以所占干股比例进行分红。乙方通讯费为200元/月。甲方对公司日常经营、管理完全负责，乙方不参与、不干涉甲方之日常经营与管理，乙方不得在外做有损公司利益、声誉之行为；不得以公司名义对外谋私利及与金融相关之融资、贷款等行为；乙方不得在公司以外从事和经营与公司业务相关业务项目；乙方应遵守公司的各项规章制度。乙方在合约期内如发生下列事宜，甲方有权提出解除本协议：1．双方产生不可谅解且不能通过协商解决的矛盾；2．乙方违反职业操守；3．乙方不实的财务报销和支出；4．乙方严重违反公司规章制度；5．乙方不能完全履行其工作职责。乙方如违反上述之2、3条款，甲方无需进行任何财务结算即可解除本协议。

2010年6月12日，国宏昆山分公司设立，负责人为***，系上海国宏市政绿化工程有限公司（以下简称国宏公司）的分支机构。张丽娟提供国宏公司（甲方）与国宏昆山分公司（乙方）签订协议书的复印件，该协议约定国宏昆山分公司由***全面负责，分公司在工作中必须遵守国家法律法规，合法经营，自负盈亏，并且约定乙方每年完成工作量不得低于500万元，完成工作量在500万元及以内的，以500万元为基数按照2%向甲方上缴管理费；乙方每年完成工作量在500万到1000万元(含）之间的，按照实际完成工作量的1.8%向甲方上缴管理费；乙方年度完成工作量在1000万元至2000万元（含）时，按照实际完成工作量的1.6%向甲方上缴管理费；乙方年度完成工作量超过2000万元的，超过部分按照1.4%向甲方上缴管理费。国宏昆山分公司对此不予认可，国宏公司承认与国宏昆山分公司之间存在经营方面的协议，但是因涉及商业秘密拒绝提供。

张丽娟至国宏昆山分公司工作，主要负责工程招投标等工作。2015年1月31日，***向张丽娟出具一份关于利润分配的情况说明材料载明：2010-2014年企业毛利率1245万（根据财务报表），2010-2014年企业净利润498万（根据财务报表），具体数据年后再看核算依据，2010-2014按照协议10%，为了更长远发展及个人能力的认可故按照企业净利润25%来分配=124万（已分配126万），额外奖金15万。该款项通过国宏昆山分公司支付张丽娟。国宏昆山分公司2010年-2018年3月期间按约向张丽娟发放报酬723400元（2012年6月以前7000元/月、以后9300元/月）。

2018年4月20日，张丽娟起诉***、国宏昆山分公司以及国宏公司，要求***支付张丽娟国宏昆山分公司的经营利润分红，国宏公司和国宏昆山分公司对前述诉请承担连带责任。经（2018）苏0583民初5799号民事判决书认定，公司的利润分配由公司股东会审议批准，张丽娟提交的与国宏昆山分公司***签订的合作协议等证据并不能证明张丽娟是国宏昆山分公司股东，享有相应的权利，且公司的经营利润分配方案亦需要由公司股东会作出决议，而非国宏昆山分公司***一人决定，张丽娟提供的工程合同书及结算汇总单亦不能证明公司实际收益利润情况，对于张丽娟要求国宏昆山分公司支付经营利润分红的诉讼请求，张丽娟未提供充分证据予以证明，相应举证不能的后果应当由张丽娟承担，故驳回张丽娟的诉讼请求。张丽娟对该判决不服，向苏州市中级人民法院提起上诉。经（2019）苏05民终5256号民事判决书认定：张丽娟与***2010年5月10日签订的协议名为合作协议书，该协议约定张丽娟加盟***公司担任副总经理，并约定了张丽娟的职责范围、工作待遇及解除协议的事项，且约定张丽娟不承担公司营运风险与责任。因此，该协议的主要条款并不符合合伙关系的特征，张丽娟主张与***之间存在合伙关系依据不足。根据工商登记，国宏昆山分公司是国宏公司设立的不具备法人资格的分支机构，***系国宏昆山分公司的负责人。因此，张丽娟认为国宏昆山分公司是其与***的合作载体，并依据合伙关系要求分配国宏昆山分公司的利润依据不足，判决驳回上诉，维持原判。

张丽娟提供就手中现有的合同进行审计的审计报告，载明：根据委托方张丽娟提供的资料反映，国宏昆山分公司2010年6月至2017年12月期间，承揽了100个工程项目，其中未完成结算金额97414647.76元，已完成结算金额161753524.34元，合计金额259168172.10元（账面反映的净利润应为28028794.27元）。国宏昆山分公司对于张丽娟单方委托的审计报告不予认可，但拒绝提供财务凭证供审计。

上述事实，由合作协议书、利润分配情况说明、银行流水、（2018）苏0583民初5799号民事判决书、（2019）苏05民终5256号民事判决书、审计报告及当事人的庭审陈述等证据予以证实。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资差额。因关于工资的约定仅最早的7000元/月，张丽娟主张变更为固定年薪250000元没有证据证明，一审法院不予支持，故国宏昆山分公司已经支付2018年1月至3月的工资，张丽娟未能证明存在差额，故对张丽娟主张的第一项诉讼请求2018年1月至3月的工资，一审法院不予支持。关于张丽娟离开公司后生活费。2018年3月底，张丽娟自行离开公司，2018年4月张丽娟即起诉，并非公司主动解除与张丽娟之间的劳动合同或对张丽娟停职，张丽娟未向公司提供劳动，故国宏昆山分公司不应支付未提供劳动期间的生活费。

张丽娟按照劳动争议关系向***主张权利，一审法院经审理后认为，张丽娟与***之间的合作协议书不能作为国宏昆山分公司或者国宏公司对于张丽娟分红的承诺，系***个人对于张丽娟作出的承诺，应当由***个人承担给付义务，不应当由国宏公司和国宏昆山分公司承担给付义务。考虑到张丽娟就该部分权利已第二次诉讼，为避免当事人诉累，故在本案中一并处理。根据***2015年1月31日给张丽娟出具的利润分配的情况说明，以及国宏昆山分公司向张丽娟支付工资金额和其他款项的金额可见，***与张丽娟之间的合作协议书指向的是国宏昆山分公司，计算的分红基数应当是国宏昆山分公司的利润。关于国宏昆山分公司的利润，张丽娟根据自己手中保留的合同进行审计意见为：账面反映的净利润应为28028794.27元，因国宏昆山分公司拒绝提供财务凭证供审计，故一审法院对张丽娟提交的审计报告予以采信。但张丽娟主张按照***2015年1月31日给张丽娟出具的利润分配的情况说明的25%计算，从该情况说明上可看出当时为了激励张丽娟以25%计分红，但未明确以后均是按照25%计算，故对于分红的计算比例还是按照张丽娟与***签订的合作协议书中约定的10%计算。扣除前面已经计算过分红的498万元净利润，剩余净利润为23048794.27元，故***尚应当支付张丽娟2304879.43元。

据此，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条、第六十六条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付张丽娟2304879.43元。二、驳回张丽娟的其他诉讼请求。案件受理费49948元，由张丽娟负担21125元，***负担28823元。保全费5000元，由张丽娟负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交：证据一、工商资料打印件三张。欲证明沐绿公司出资比例与合作协议相符。证据二、签字表格复印件。欲证明张丽娟领取的所谓“分配的利润”，实际是个人借支款项，无法以此认定合作协议指向国宏昆山分公司。

张丽娟质证认为：对证据一，不予认可，因不属二审新证据，沐绿公司未实际运营，与本案无关。对证据二，作为企业负责人能够与会计核对数据制作，但张丽娟作为劳动者做不到。工程未结束，利润未分配。

国宏昆山分公司、国宏公司质证认为：对证据一，真实性认可。对证据二，在本案一审中，国宏公司及张丽娟均有举证，详见公司证据目录九，一审庭审笔录也有印证。在另案中，张丽娟和***双方核实了原件及其真实性。

对此本院认为：对证据一，因未能表明沐绿公司同本案的关联性，且张丽娟也不予认可，故不采信。对证据二，因该证据在一审中举证、质证，不再重复评价。

二审另查明，张丽娟就案涉工资、生活费和分红奖金向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月12日作出昆劳人仲不字〔2019〕第5032号不予受理案件通知书，对其申请不予受理。

本院查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应法律后果。关于张丽娟主张的2018年1月至3月的工资问题。鉴于双方合作协议已明确月发基本工资为7000元，张丽娟在诉讼中未能提供工资标准变更的相关证据，也未有证据表明工资支付存在差额，故一审法院对此不予支持，是正确的。

关于分红奖金性质及数额问题。张丽娟诉请国宏昆山分公司支付，并由国宏公司、***承担连带责任。现有证据反映，***与张丽娟于2010年5月签订合作协议，约定张丽娟加盟***公司任副总经理；由***全面负责的国宏昆山分公司作为国宏公司分支机构旋即于同年6月设立；孙丽娟即至国宏昆山分公司工作，主要负责工程招投标等，与合作协议约定内容契合，即合作协议效果指向国宏昆山分公司，分红基数对应国宏昆山分公司利润，较为清晰。此后，国宏昆山分公司负责人***根据合作协议、净利润一定比例确定孙丽娟分红奖金，国宏昆山分公司实际发放孙丽娟固定报酬并据安排发放奖金，利润分配情况说明已予充分体现。既无证据表明***行为非国宏昆山分公司职务行为，国宏昆山分公司未从孙丽娟劳动中获取利益；也无证据表明孙丽娟系基于同担风险、共负盈亏的原则与***或国宏昆山分公司进行利益分配，结合本院（2019）苏05民终5256号生效判决，不符合合伙关系的法律特征。孙丽娟隶属国宏昆山分公司，从事公司主营业务，稳定获取劳动报酬，且国宏昆山分公司领取营业执照具备劳动用工主体资格，双方之间具有劳动关系的法律特征。一审法院将国宏昆山分公司排除在本案责任主体之外，令***个人承担相应责任，是不妥的。

原国家统计局《关于工资总额组成的规定》明确计件工资中包括一类：按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资，即提成工资。孙丽娟在获取基本工资同时，根据对公司利润贡献度、依一定比例获得分红奖金，其性质应属提成工资。一审中，张丽娟提供就手中现有合同进行审计的审计报告，初步证明国宏昆山分公司2010年6月至2017年12月期间所承揽工程项目，结算金额总计为259168172.10元（账面反映净利润为28028794.27元），以此举证作为提成工资计算依据。国宏昆山分公司虽对张丽娟单方委托的审计报告不予认可，但既未对张丽娟所举证据提出任何实质性的反驳意见，也未能提供公司所掌握的财务凭证证明配合一审审计。对此本院认为，一审法院应对相关情形加以处理，如确属商业秘密，应释明诉讼主体申请法院不公开审理或采取其他方式要求公司配合查证，但国宏昆山分公司不宜以此为由阻滞法庭调查事实；如不属商业秘密，则涉嫌妨碍民事诉讼程序，调查确证后应依法惩戒。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。最高法院相关司法解释亦明确规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，法院可以认定该主张成立。故国宏昆山分公司拒绝提供财务凭证证明之行为，构成举证妨碍，依法承担不利后果。鉴于国宏昆山分公司二审中仍拒绝提供财务凭证，且对一审法院判决确定的张丽娟提成工资数额未提出上诉，一审法院认定相关提成工资为2304879.43元，于法有据。由此，国宏昆山分公司应依法承担相关劳动报酬支付义务。同时，因国宏昆山分公司为国宏公司在有关部门核准登记的分支机构，并非有独立财产的法人机构，国宏公司应依法就其不能履行部分承担补充清偿责任。

综上，本院就张丽娟、***上诉请求依法成立部分予以改判。诉讼费用按胜败诉比例调整收取，***个人不应承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初19670号民事判决；

二、上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内支付张丽娟提成工资2304879.43元；

三、上海国宏市政绿化工程有限公司在本判决主文第二项确定的数额范围内就上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司不能履行部分承担补充清偿责任。

四、驳回张丽娟一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，保全费5000元，由张丽娟负担2891.1元，由上海国宏市政绿化工程有限公司、上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司负担2118.9元。

二审案件受理费10元，由张丽娟负担5.8元，由上海国宏市政绿化工程有限公司、上海国宏市政绿化工程有限公司昆山分公司负担4.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　岑

审 判 员　　朱　立

审 判 员　　锁文举

二〇二一年十一月四日

法官助理　　步允超

书 记 员　　杨乐婷